ÎCCJ, decizie (scj.ro #131571)

Contract de achiziție publică. Criteriu de atribuire. Caracter restrictiv.

O.U.G. nr. 34/2006, art. 187

Este nelegală stabilirea în documentația de atribuire a cerinței privind demonstrarea capacității printr-un contract similar - încheiat și finalizat în ultimii trei ani - prestat în cadrul unor proiecte finanțate din fonduri europene. Un astfel de criteriu, dincolo de faptul că impune cerința de a demonstra experiența similară – așa cum permit dispozițiile art. 187 din O.U.G. nr. 34/2006 - indică și sursa de finanțare a respectivului contract, fiind prin urmare restrictiv și de natură a îngrădi accesul la procedură, prin impunerea  de limite pentru viitorii ofertanți.

Decizia nr. 1122 din 8 aprilie 2016

Notă:

O.U.G. nr. 34/2006 a fost abrogată începând cu data de 26.05.2016, prin Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, publicată in M. Of. nr. 390 din 23/05/2016.

1.

Cererea de chemare în judecată. Cadrul procesual.

Prin acțiunea înregistrată inițial pe rolul Tribunalului X, iar ulterior, ca urmare a sentinței de declinare a competenței nr.5118/ca/17.12.2013, pe rolul pe rolul Curții de Apel X sub nr. 59/45/2014, reclamanta U.A.T a județului X a chemat în judecată pe pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale si Turismului-actualmente Ministerul Dezvoltării Regionale si Administrației Publice - Direcția de Control si Verificare Utilizării de Fonduri Comunitare solicitând :

-          Anularea Deciziei nr 210 din 26.11.2012, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale si Turismului  Direcția Control  si Verificare,  Utilizare  Fonduri Comunitare actualmente Ministerul Dezvoltării Regionale si Administrației Publice;

-          Anularea Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare, emisă de parat sub nr. 70626/21.09.2012, aferente proiectului 3381 cu titlul "Reabilitarea, modernizarea și dotarea școlilor speciale din județul X", beneficiar Unitatea Administrativ - Teritorială Județul X;

-          Exonerarea de plata corecției financiare nelegal stabilită prin Nota de constatare nr. CA 70626/21.09.2012 ; și

-          Restituirea sumelor nelegal reținute in contul corecției.

În motivarea acțiunii reclamanta a arătat în esență, că prin actele contestate, de stabilire a corecțiilor financiare in sarcina Unității administrativ-teritoriale a județului X, se retine de pârât ca Județul X - Consiliul județean X, in calitate de Autoritate Contractantă nu a respectat principiul egalității de tratament în evaluarea și selecția ofertanților în cadrul procedurii de atribuire a contractului nr. 6742/15.07.2009, abaterea fiind sancționată cu 5% aplicată la valoarea eligibilă a contractului de servicii nr. 6742/2009, si pe de alta parte, a procedat la stabilirea în documentația de atribuire și in anunțul de participare a unui criteriu de calificare nelegal, pentru care sunt aplicabile corecții financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului de servicii nr. 6742/2009.

Prin sentința nr. 151/2014 din 7 iulie 2014, Curtea de Apel X - Secția contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta  U.A.T. a județului X, în contradictoriu cu pârâta Ministerul dezvoltării Regionale și Administrației Publice-Direcția de Control și Verificarea Utilizării de Fonduri Comunitare, a dispus anularea, în parte, a Deciziei nr.210/26.11.2012 și a Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.70626/21.09.2012 în sensul că a înlăturat aplicarea sancțiunii corecției financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului de servicii nr. 6742/2009 și a menținut aplicarea sancțiunii corecției financiare de 5% din valoarea eligibilă a contractului de servicii nr. 6742/2009, respectiv suma de 5.463,50 lei fără TVA. Prin aceeași hotărâre a fost exonerată reclamanta de plata corecției financiare nelegal stabilită până la concurența sumei de 5.463,50 lei fără TVA.

Împotriva sentinței pronunțată de prima instanță, în termen legal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice criticând-o pentru nelegalitate, invocând motivele prevăzute de art.488 alin.(1) pct. 8 Cod procedură civilă.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs, potrivit căruia: "casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material", recurenta a susținut că hotărârea instanței de fond, în ceea ce privește aplicarea corecției financiare de 25% din valoarea contractului de servicii nr. 6742/15.07.2009, a fost dată cu nesocotirea dispozițiilor legislației aplicabile în materia achizițiilor publice.

Astfel, în contradicție cu considerentele instanței de fond, învederează că în mod corect, de echipa de control cu referire  la corecția financiară mai sus menționată, a indicat o serie de aspecte pentru a demonstra temeinicia și legalitatea actelor administrative emise de instituția recurentă, ignorate însă de judecătorul fondului.

În acest sens recurenta a solicitat să se observe faptul că intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a impus potențialilor ofertanți, prin Fișa de date a achiziției, cap. 5.4 - Capacitatea tehnică și/sau profesională, următoarea cerință minimă obligatorie "demonstrarea capacității prin cel puțin un contract similar prestat în cadrul unor proiecte finanțate din fonduri europene, încheiat și finalizat în ultimii trei ani."

Referitor la solicitarea privind experiența în elaborarea unor proiecte finanțate din fonduri europene, recurenta a indicat că echipa de control a reținut, în mod corect, faptul că UATJ X în calitate de autoritate contractantă, nu a solicitat numai demonstrarea experienței similare în conformitate cu dreptul conferit de dispozițiile art. 187 din OUG nr. 34/2006, în vigoare la data aplicării procedurii de achiziție, ci prin indicarea sursei de finanțare a respectivului contract, a stabilit limite pentru viitorii ofertanți.

Potrivit dispozițiilor art. 178 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, în vigoare la data aplicării procedurii de achiziție: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

Conform prevederilor art. 179 din același act normativ: "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. în acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia."

Totodată, conform dispozițiilor art. 8 alin. (1) și (2) din HG nr. 925/2006, în vigoare la data aplicării procedurii de achiziție: „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției."

Raportat la prevederile legale citate, recurenta învederează faptul că nota justificativă trebuiea să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerințe minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerințe neputând fi asimilată unei justificări.

În cuprinsul notei justificative nr. 3449/14.04.2009 nu există însă o motivare pentru care demonstrarea capacității tehnice a ofertanților pentru îndeplinirea contractului de servicii, a fost limitată la sursa de finanțare, respectiv contracte finanțate din fonduri europene, restricționând astfel participarea la procedura de atribuire a unor potențiali ofertanți care ar fi putut demonstra aceeași experiență ca și câștigătorul atribuirii, fără ca aceasta să fie afectată de sursa de finanțare.

Astfel, în opinia recurentei, echipa de control, în mod corect, a reținut faptul că intimata-reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a asimilat complexitatea serviciilor prestate în ultimii trei ani de potențialii ofertanți cu sursa lor de finanțare.

Echipa de control a considerat, în mod corect, că în documentația de atribuire a contractului de servicii supus verificărilor, intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat criterii minime de calificare și selecție de natură să restricționeze participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, referitoare la capacitatea tehnică, încălcând astfel legislația națională în materia achizițiilor publice.

În concluzie, demonstrarea capacității printr-un contract de servicii pentru implementarea unui proiect finanțat din fonduri europene, reprezintă o cerință restrictivă având în vedere că serviciile prestate trebuie să respecte legislația în materie, indiferent de sursa de finanțare, fiind astfel încălcate dispozițiile art. 178 alin.(2) și 179 din OUG nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii de achiziție publică.

Prin impunerea unor astfel de cerințe a fost restricționat accesul ofertanților la procedura de achiziție publică, sursa de finanțare pentru care au fost prestate servicii similare nefiind relevantă pentru stabilirea unor criterii de calificare.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor recurentului și față de apărările, respectiv susținerile reclamantei – intimate, Înalta Curte, după reevaluarea probatoriului administrat în cauză și raportat la cadrul normativ aplicabil, constată că recursul este fondat, în sensul și pentru argumentele expuse în  continuare.

Astfel cum rezultă  din expunerea rezumativă a sentinței atacate de la pct. 2 din prezenta decizie, soluția primei instanțe a   fost aceea de admitere în parte a   acțiunii reclamantei – intimate.

Drept urmare, corespunzător motivelor și criticilor recurentei – pârâte ce vizează doar partea  de hotărâre prin care instanța de fond a  apreciat ca fiind nelegală și netemeinică una dintre cele două sancțiuni aplicate, analiza instanței de recurs va fi realizată în aceste limite și coordonate.

În esență, astfel cum s-a reținut prin considerentele hotărârii primei instanțe, judecătorul fondului a apreciat, cu privire la cea de-a doua neregulă constatată prin actele de control atacate, respectiv „stabilirea în documentația de atribuire și anunțul de participare a unui criteriu de calificare nelegal”, pentru care s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea eligibilă a   contractului de servicii nr. 6742/2009, conform  pct. 1.7. din anexa la OUG  nr. 66/2011, că o atare  sancțiune este nelegală și netemeinică, raportat la dispozițiile art. 8 alin. (2)  din H.G.  nr. 925/2006, întrucât autoritatea contractantă a  apreciat și a motivat cerințele minime de calificare  impuse, elaborând   o notă justificativă.

S-a reținut că în mod întemeiat și justificat autoritatea  contractantă a considerat necesară probarea experienței similare pentru a se asigura că ofertantul dispune de expertiza și facilitățile necesare pentru a duce la bun sfârșit un contract de natura și complexitatea celui licitat, ceea ce demonstrează, în opinia primei instanțe, că nu se poate considera că autoritatea contractantă a   urmărit să restricționeze accesul ofertanților la procedura de achiziție publică ci doar să se asigure că operatorii economici participanți pot îndeplini în mod corespunzător contractul de servicii în discuție.

Instanța de control judiciar, contrar celor reținute de prima instanță și în acord cu susținerile recurentului – pârât, apreciază că în mod corect, prin actele atacate în cauză, s-a reținut încălcarea de către   reclamanta – intimată a  prevederilor  art. 178 alin. (2) din  OUG nr. 34/2006, conform cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea   unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, ceea ce a generat restricționarea participării la procedura de atribuire a potențialilor operatori economici, și a condus la aplicarea corecției de 25% din valoarea eligibilă la contractul de achiziție nr. 6742/15 iulie 2003.

Analizând în concret neregulile constatate și reținute în sarcina  reclamantei – intimate, Înalta Curte reține că potrivit Fișei de date a  achiziției, la

Capacitatea tehnică și profesională,

pct. V.4.1, reclamanta – intimată a   solicitat potențialilor ofertanți ca cerință minimă de calificare: „demonstrarea  capacității prin cel puțin 1 contract similar prestat în cadrul unor  proiecte finanțate din fonduri europene, încheiat și finalizat în ultimii trei ani și prezentarea cel puțin a unei recomandări sau document constatator din partea beneficiarului, pentru prestarea serviciilor”.

Contrar celor reținute de prima   instanță și susținute ca atare și de reclamantă, Înalta Curte apreciază că, nota justificativă nr. 3449/14.04.2008, prin conținutul său nu satisface exigențele art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, întrucât nu este complet și nici pe deplin și convingător motivată necesitatea impunerii cerinței minime de calificare sus – arătată, făcându-se trimitere doar la „finalizarea în ultimii trei ani a cel puțin 1 contract similar”.

Criteriul este însă restrictiv și în opinia instanței  de control judiciar întrucât intimata reclamantă a solicitat nu doar demonstrarea experienței similare, conform dreptului conferit de dispozițiile art. 187  din OUG nr. 34/2006, în forma în vigoare la data   aplicării procedurii de achiziție, indicând în plus și sursa de finanțare a   respectivului contract, ceea ce a îngrădit accesul la procedură prin impunerea  de limite pentru viitorii ofertanți.

Așa fiind, Înalta Curte apreciază că în mod eronat, cu nesocotirea și greșita aplicare a prevederilor legale sus enunțate prima instanță a apreciat că nu este restrictiv criteriul analizat.

Concluzionând, față de argumentele sus – arătate ce au condus la constatarea  incidenței în cauză a motivului de  casare prevăzut de   art. 488 pct. 8  Cod procedură civilă și a temeiniciei căii de atac promovate, Înalta Curte - în temeiul art. 496 alin. 1 și 2 Cod procedură civilă – a admis recursul, a casat în parte hotărârea primei instanțe, și în rejudecare, a respins integral acțiunea   reclamantei – intimate, cu consecința menținerii actelor atacate.