ÎCCJ, decizie (scj.ro #131572)

Contract de achiziție publică. Criteriu de calificare și selecție. Aprecierea îndeplinirii cerințelor legale.

O.U.G. nr.34 /2006, art. 178 alin. (2)

Este legală cerința impusă ofertanților de a dispune de resurse financiare  confirmate de bancă înainte de depunerea  ofertelor - cu posibilitatea de demonstrare  a cerinței  la o anumită dată aleasă de către ofertant –  această cerință fiind  în consonanță deplină cu art. 7  din HG nr. 925/2006 pentru că tinde să demonstreze potențialul financiar al participanților la procedură, respectiv, posibilitatea lor concretă de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

Creând prezumția faptului că ofertanții vor avea la dispoziție resursele financiare și la momentul executării contractului, o astfel de cerință nu este de natură să ofere un caracter restrictiv și nu este contrară prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr.34 /2006.

Decizia nr. 1593 din 24 mai 2016

Notă:

O.U.G. nr. 34/2006 a fost abrogată începând cu data de 26.05.2016, prin Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, publicată in M. Of. nr. 390 din 23/05/2016.

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 5 iulie 2013 sub nr.619/57/2013, pe rolul Curții de Apel Alba Iulia – Secția contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul X reprezentat prin Primar a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli -POR:

1.Suspendarea executării Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 11542/12.02.2013 și a deciziei nr.138/24.04.2013;

4.Exonerarea Municipiului X de la plata creanței bugetare stabilita prin actele administrative atacate.

În drept, reclamanta a invocat dispozițiile art. 1, 7, 8, 10 alin.(1

1

), 11 alin.(1) și (2), art. 14 și art. 15 din Legea nr. 554/2004; OUG nr. 34/2006 în forma de la data desfășurării achiziției publice; H.G. nr. 925/2006 în forma de la data desfășurării achiziției publice; O.U.G. nr. 66/2011.

Prin Sentința   nr. 112/2014 pronunțată în data de 22 aprilie 2014, Curtea de Apel  Alba Iulia – Secția contencios administrativ și fiscal a  admis acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Municipiul X, în contradictoriu cu pârâtul  Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.CA – 11542/12.02.2013, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli și Decizia nr.138/24.04.2013 emisă de Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, respingând cererea de suspendare a executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.CA – 11542/12.02.2013 și a Deciziei nr.138/24.04.2013.

II. Recursul și motivele de casare invocate

Împotriva sentinței atacate a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, care invocând prevederile art.488 alin.(1) pct. 8  Cod procedură civilă a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și pe fond respingerea acțiunii ca netemeinice.

În esență, recurentul a arătat  următoarele:

Cerința de calificare privind situația economico-financiară a intimatei a fost  solicitată  în cadrul  fișei de date a achiziției, pct.3, fiind justificată prin aceea că ofertantul care va fi declarat  câștigător nu trebuie să fie dependent  din punct de vedre economic și trebuie  să aibă suficientă stabilitate financiară pentru derularea contractului ce urmează să fie atribuit. Nu sunt menționate însă justificări privind obligarea ofertanților să facă dovada că dispun de  aceste resurse cel puțin în perioada cuprinsă între data publicării  invitației de participare și data limită de depunere a ofertelor, deci privind relevanța demonstrării  deținerii resurselor în perioada de până la  depunerea ofertelor.

În legătură cu condiționarea  precizată  în fișa de date,  cel puțin în perioada cuprinsă între data publicării invitației de participare și data  limită de depunere a ofertelor a fost  formulată  contestația de către  A SRL, iar ca urmare a acestei  contestații autoritatea  contractantă a  decis să remedieze  solicitarea din fișa de date.

Pe cale de consecință, a fost menținută cerința impusă ofertanților de a dispune de resurse financiare  confirmate de bancă înainte de depunerea  ofertelor dând posibilitatea de demonstrare  a cerinței  la o anumită dată aleasă de către ofertant. În fapt, din analiza  documentelor de calificare  depuse  de ofertanți rezultă că  au fost  confirmate  de bancă  resurse financiare în valoare mai mare  față de suma solicitată, dar fără a exista certitudinea că aceste  resurse  vor fi utilizate  pentru  susținerea  execuției  lucrărilor.

Prin raportare  la prevederile ar. 7 din HG nr. 925/2006 rezultă că ofertanții au fost  obligați să facă dovada că dispun de resurse pentru susținerea lucrărilor  în perioada cuprinsă între publicarea  invitației de participare și atribuirea contractului, deci  înainte de  câștigarea  contractului  în cauză, condiție ce nu este  strict necesară pentru a se asigura că ofertantul este în măsură de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de executarea acestuia.

În mod evident, mai mulți operatori puteau demonstra că dispun de resurse într-o anumită zi dar acest  lucru nu reprezintă o asigurare pentru autoritatea contractantă că resursele ar fi disponibile pentru  executarea viitorului contract.

Prin urmare, cerința impusă nu era necesară pentru executarea  contractului, fiind stabilite  obligații pentru  ofertanți pentru  o perioadă anterioară depunerii ofertelor.

III. Derularea procedurii judiciare în fața instanței de recurs și analiza motivelor de casare

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C.proc.civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 22 septembrie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ.

Prin încheierea de ședință din data de 16 februarie 2016, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C.proc.civ., și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică, pentru data de 24 mai 2016.

Recursul este  nefondat.

Contrar celor susținute de recurent, dar în deplin acord cu concluziile instanței de fond, Înalta Curte consideră că cerința minimă de calificare privind situația economico-financiară a ofertanților nu este restrictivă, respectiv nu este contrară prevederilor art. 178 alin. 2 din OUG nr.34 /2006. Textul legal menționat interzice în termeni categorici ca autoritatea contractantă să solicite îndeplinirea unor cerințe minime relative la situația economică financiară care să restricționeze participarea la procedura de atribuire. Corect, prin cerința pretinsă autoritatea  contractantă  a  urmărit ca ofertantul care va fi  declarat  câștigător să aibă suficientă stabilitate financiară pentru executarea contractului ce urma să fie  atribuit. Cerința a fost  solicitată pentru asigurarea unui cash-flow de 500.000 lei, necesare execuției lucrărilor  pentru  o perioadă de  2-2,5 luni consecutive.

Așa cum nota instanța de fond , criteriul de atribuire amintit   s-a aplicat ofertelor admisibile, iar nici unul din ofertanți nu a fost eliminat din competiție datorită neîndeplinirii acestei cerințe de calificare.

De asemenea , în acord cu instanța de fond , instanța de recurs apreciază că prin fixarea de către autoritatea contractantă a acestei cerințe de calificare nu s-a restricționat concurența, scopul, deplin  legitim de altfel, fiind acela de a selecta ofertanți care să posede capacitatea financiară de a îndeplini în bune condițiuni obligațiile contractuale. Astfel, contrar opiniei  recurentului, criteriul în discuție este  în consonanță deplină cu art. 7  din HG nr. 925/2006 pentru că tinde să demonstreze potențialul financiar al participanților la procedură, posibilitatea concretă a acestora  de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia. Sub acest aspect, MDRAP critică soluția instanței de  fond considerând  cerința impusă  ca nefiind  necesară pentru executarea contractului deoarece ofertanții puteau demonstra că dispun de resurse doar în perioada de până la depunerea  ofertelor, la un anumit moment ales de aceștia, dar acest lucru nu reprezintă o asigurare pentru autoritatea contractantă că resursele vor fi  disponibile pentru executarea  viitorului contract.

Critica formulată este nefondată, Înalta Curte achiesând la opinia  instanței de fond. Așa cum bine arăta prima instanță o  cerință de calificare nu poate fi satisfăcută decât până la data  depunerii ofertei, iar nu pentru o perioadă ulterioară acestui moment. Corect a mai  arătat judecătorul fondului că o dovadă valabilă pentru segmentul de timp cuprins între data publicării  invitației de participare și data depunerii ofertelor nu garantează la modul absolut că resursele financiare de care dispune la acel moment vor fi avute la dispoziție și în perioada derulării contractului de lucrări. Cu toate acestea, așa cum bine a raționat  judecătorul fondului, opinie  împărtășită pe deplin de instanța de recurs, se demonstrează că ofertanții posedă capacitatea financiară de a îndeplini în bune condițiuni obligațiile  contractuale, creând astfel prezumția   că acești ofertanți vor avea la dispoziție resursele financiare și la momentul executării contractului.

În speță, nu au existat operatori economici interesați de atribuirea contractului de servicii, aflați în situația de a fi nevoiți să abandoneze intenția de participare la procedura de atribuire, consecință a faptului că nu ar fi îndeplinit cerința de atribuire în discuție . Sub acest aspect, critica recurentului apare ca lipsită de orice relevanță, întrucât, chiar dacă la un moment dat fusese formulată o contestație de către A SRL. Solicitarea inițială de a dispune de resurse financiare  înainte de data depunerii  ofertelor a fost  contestată pe motivul că nu are  legătură cu îndeplinirea contractului, fiind de natură să îngrădească posibilitățile ofertanților de a dispune de  resurse  în perioada de elaborare  a ofertelor. Contestatoarea a solicitat modificarea  documentației  în sensul ca cerința să fie îndeplinită la data  depunerii ofertelor. Autoritatea contractantă a corectat cerința în discuție în sensul  că a pretins ca aceasta să fie îndeplinită  în orice moment în perioada  dintre  data  publicării invitației de  participare și data  limită de depunere a ofertelor. Așa fiind, împrejurarea  că fusese formulată  contestație de către A SRL este  lipsită de orice relevanță din moment  ce critica Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației  Publice pe baza  căreia a fost fundamentată Nota de constatare  a neregulilor  și de  stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-11542/12.02.2013 vizează cerința astfel cum a fost  formulată după remedierea ce s-a produs în urma contestației.

În fine, deși este corectă observația recurentului în sensul că  existența unei abateri nu este  condiționată  de eventuale contestații formulate  fie  de potențialii ofertanți, fie de terți, totuși chestiunea apare ca irelevantă în condițiile în care ideea formulată de judecătorul fondului în acest sens are valoarea unui dictum , care nu servește la fundamentarea deciziei, nefiind  o etapă necesară pentru a justifica soluția  la care a ajuns judecătorul cauzei.

Față de cele ce preced, Înalta  Curte, în temeiul dispozițiile  art. 496 Cod procedură civilă, a respins ca nefondat recursul formulat de  către pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.