ÎCCJ, decizie (scj.ro #133991)

Procedura de achiziție publică derulată de către un beneficiar POR. Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare întocmită de autoritatea competentă în gestionarea fondurilor europene în baza controlului declanșat  de aceasta ca urmare a unor constatări ale Curții de Conturi. Lipsa calității procesuale pasive a Curții de Conturi în litigiul având ca obiect anularea acestui act administrativ.

Legea nr. 554/2004, art. 18

O.U.G. nr. 66/2011

O.U.G. nr.34/2000

Faptul că, în urma constatării de către Curtea de Conturi a existenței unor nereguli financiare în desfășurarea procedurilor de achiziție publică realizate de către un beneficiar al Programului Operațional Regional, autoritatea competentă în gestionarea fondurilor europene a declanșat un control propriu, finalizat prin întocmirea actului contestat în fața instanței de contencios administrativ, nu este de natură a atrage calitatea procesuală pasivă a Curții de Conturi într-o astfel de cauză.

Într-o astfel de situație,

raportul de audit al Curții de Conturi nu constituie o operațiune administrativă în sensul dispozițiilor art. 18 din Legea nr. 554/2004, nu reprezintă temeiul emiterii notei de constatare și a deciziei de soluționare a contestației, ci doar sesizarea care a declanșat verificarea unor posibile nereguli, conform O.U.G. nr.66/2011.

Decizia nr. 3470 din 8 decembrie 2016

Notă:

O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii a fost abrogată, începând cu 26 mai 2016, prin Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, publicată în M.Of. nr. 23.05.2016

I. Circumstanțele cauzei

Obiectul cererii

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București - Secția Contencios Administrativ și Fiscal la data de 17.09.2012, reclamantul Județul X în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului a solicitat desființarea Deciziei emise de Comisia de soluționare a contestațiilor nr. 147/23.08.2012 și Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 50057/05.07.2012.

Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului a depus documentația care a stat la baza actului contestat și întâmpinare prin care a solicitat introducerea în cauză a Curții de Conturi a României prin Autoritatea de Audit în calitate de emitent al Raportului de audit de operațiuni pentru POR nr. 51648/AP/22.12.2011 care a stat la baza întocmirii notei de constatare atacată în cauză și a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

La termenul de judecată din 24 octombrie 2012, Curtea a încuviințat cererea pârâtului și a dispus introducerea în cauză în calitate de pârât a Curții de Conturi, în temeiul art. 161 din Legea nr. 554/2004.

Curtea de Conturi a depus întâmpinare prin care a invocat excepția lipsei calității procesuale pasive și a depus note scrise prin care a solicitat respingerea excepției de nelegalitate ca inadmisibilă și, în subsidiar, ca neîntemeiată.

La termenul de judecată din 5 decembrie 2012, reclamantul a depus o cerere de precizare a acțiunii, în sensul că a renunțat la excepția de nelegalitate a Notei de constatare nr. CA-50057/05.07.2012 conform art. 4 din Legea nr.554/2004 și a solicitat analizarea legalității acestui act conform art.1 din aceeași lege. Totodată, a invocat excepția de nelegalitate a Raportului de Audit pentru POR nr. 51648/AP/22.12.2011 în temeiul art.4 din Legea nr. 554/2004 .

Prin cererea precizatoare de la termenul de judecată din 06.02.2013, reclamantul a invocat nelegalitatea actelor contestate conform art. 137 Cod procedură civilă.

Hotărârea instanței de fond

Prin Sentința nr.1300 din 10.04.2013, Curtea de Apel București a respins excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei Curtea de Conturi a României ca neîntemeiată, a admis excepția de nelegalitate invocată de reclamantul Județul X, a constatat nelegalitatea Raportului de Audit pentru POR nr.51648/22.12.2011, anexa 3.5.8, Recomandările formulate de Curtea de Conturi cu privire la aplicarea unei corecții de 25% asupra valorii contractului nr. 11/21.04.2010 încheiat de reclamant și în consecință nu se ține seama de acest Raport în cauză, a admis acțiunea formulată de reclamantul Județul X în contradictoriu cu pârâții Curtea de Conturi a României - Autoritatea de Audit și Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, a anulat Decizia nr. 147/23.08.2012 emisă de pârât și a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA50057/05.07.2012 și măsura corecției financiare de 25% din valoarea Contractului de lucrări nr. 11/21.04.2010 în cuantum de 4.751.046,12 lei, emisă de pârât.

Pentru a pronunța această hotărâre s-au reținut următoarele:

Cu privire la cererea formulată de reclamant la termenul din 06.02.2013, prin care a solicitat constatarea nelegalității actelor contestate în baza art. 137 C.pr.civ., s-a apreciat că nu este vorba despre o excepție. în realitate, reclamantul a dorit să invoce nulitatea actelor contestate, iar în contencios administrativ aceasta nu se invocă pe cale de excepție de către reclamant în propria cale, fiind deja învestită instanța să analizeze legalitatea actelor conform art. 1 din Legea nr. 554/2004.

Astfel, prin cererea de chemare în judecată s-a solicitat în principal anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 50057/05.07.2012 .

O primă critică adusă de reclamant se referea la situația că autoritatea pârâtă a întreprins două controale pentru constatarea unor nereguli în derularea procedurilor de achiziție publică pentru atribuirea contractului de execuție a lucrărilor și a întocmit două note de constatare contradictorii, una în care se consemnează că nu a existat nicio neregulă și cea de-a doua în care s-au constatat nereguli și au fost aplicate sancțiuni deși privesc aceeași perioadă și aceeași temă de control.

Cu privire la această primă critică s-a constatat că după efectuarea unui control și întocmirea unei note de constatare, art.31 din OUG nr.66/2011 permite ca "activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control /.../ dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora”.

În speță, pârâtul a întocmit nota de constatare nr. 67344 la data de 12.09.2011, iar Curtea de Conturi Autoritatea de Audit a întocmit Raportul de Audit nr. 51648/AP la 22.12.2011, ulterior controlului Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului.

S-a reținut că este aplicabil art. 31 alin.(1) din ordonanță în sensul că pentru pârât au apărut date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor (nereguli constatate de Autoritatea de Audit) pentru care avea obligația de a emite un nou proces-verbal de constatare.

Ca atare, această critică adusă actului contestat de către reclamant nu a fost reținută.

Cu privire la criticile reclamantului aduse actului contestat și anume Nota de constatare emisa după cel de-al doilea control în baza art.31 alin.(1) din OUG nr. 66/2011, s-a constatat că sunt întemeiate.

Pârâtul a reținut că „beneficiarul Consiliul Județean X a realizat procesul de achiziție a lucrărilor în vederea atribuirii Contractului nr.11/ 21.04.2010 în valoare de 173.667.721,41 lei și 32.996.867,07 TVA, fără respectarea principiului transparenței procesului de achiziție, prin încălcarea obligațiilor de publicitate. în sensul că, autoritatea contractantă a derulat procedura de achiziție licitație restrânsă accelerată, prin restrângerea termenului de depunere a ofertelor la 14 zile (30.12.2009 -14.01.2010) fără publicarea prealabilă în SEAP și JOUE a anunțului de intenție obligatoriu în acest caz, deși conform prevederilor legale comunitare și naționale termenul nu poate fi redus la mai puțin de 22 de zile”.

S-a reținut încălcarea Directivei 2004/18/CE, Art. 38 lit. a) și Art. 31 alin(1) și art. 51 alin.(1) cu raportare la art. 89 alin.(2) din OUG nr.34/2006.

S-a mai reținut că reclamantul prin Consiliul Județean X a îndeplinit obligațiile de publicitate. Prin anunțul de participare listat pe site-ul Uniunii Europene precum și prin anunțul de participare nr.92716/ 30.12.2009 listat pe site-ul e-licitație.ro (SEAP), reclamantul a publicat "anunțul de participare" în SEAP și JOUE precizând că este o licitație restrânsă accelerată iar termenul limită pentru primirea ofertelor este 14.01.2010, ora 09.00.

Reclamantul nu a încălcat astfel principiul transparenței procesului de achiziție și nu a încălcat obligația de publicitate.

Cu privire la cea de-a doua încălcare reținută în sarcina reclamantei prin actul contestat, privind situația de urgență aplicată procedurii de achiziție, s-a constatat că este nefondată.

Acest aspect a fost clarificat anterior contractului finalizat cu nota de constatare atacată, în sensul că ANRMAP a confirmat și stabilit caracterul justificat al urgenței prin Nota nr. 4942/01.04.2011, conform Ordinului ANRMAP nr. 51/2009.

Cea de-a treia neregulă reținută privește selectarea unui singur candidat în cea de-a doua etapă în loc de minim 5 și maxim 8 cum se prevede în anunțul de participare.

S-a constatat că autoritatea pârâtă a interpretat greșit prevederile art.86 alin.(1) din OUG nr. 34/2006 care instituie un drept de opțiune în favoarea autorității contractante și nu o obligație de a anula procedura de licitație restrânsă. Autoritatea contractantă a uzat de dreptul său și a ales să continue procedura cu un ofertant astfel cum i-a permis art. 86 alin.(2) lit. b) din ordonanță.

În opinia instanței, din moment ce legea permite, autoritatea de control nu poate reține ca fiind nelegală opțiunea autorității contractante.

Cu privire la cea de-a patra neregulă reținută în actul contestat în sensul că nu s-a făcut cunoscută prin anunțul de participare complexitatea contractului s-a constatat, pe de o parte, că pârâtul nu a indicat textul legal încălcat și, pe de altă parte, s-a reținut anterior că documentația de atribuire putea fi cunoscută de oricine era interesat de pe site-ul autorității contractante conform art. 89 alin.(5) din OUG nr. 34/2006.

Ca atare, și această neregulă a fost greșit reținută.

Cu privire la încălcarea dreptului comunitar s-a reținut că Directivele comunitare nu se aplică direct în dreptul intern, statele membre având obligația transpunerii și implementării tuturor directivelor.

Astfel, Directiva 2004/18/CE menționată de pârât a fost transpusă în OUG nr.34/2006, iar cu privire la încălcarea dispozițiilor OUG nr.34/ 2006 s-a constatat anterior că pârâtul a aplicat greșit și a interpretat eronat prevederile legale incidente procedurii de licitație publică.

Reclamantul a aplicat procedura prevăzută de art. 89 alin.(6) din OUG nr. 34/2006, iar acest text a transpus întocmai în dreptul intern dispozițiile art. 38 alin.(8) lit. b) din Directiva 2004/18/CE.

Astfel, s-a constatat că în mod greșit pârâtul a dispus sancționarea reclamantei pentru fapte care nu constituie nereguli apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor naționale aferente acestora și a aplicat fără temei o corecție de 25% asupra valorii de 173.667.721,41 lei (-TVA) aferentă cheltuielilor declarate pentru contractul de lucrări nr. 11/21.04.2010 și de asemenea a extins nelegal măsurile de recuperare a sumelor pentru toate proiectele ale căror lucrări au fost executate în baza acestui contract.

Având în vedere că reclamantul a contestat titlul de creanță, iar prin Decizia nr. 147/23.08.2012, pârâtul a respins contestația, pronunțând o soluție cu aceeași interpretare și aplicare greșită a legii, Curtea a constatat nelegalitatea atât a notei de constatare cât și a deciziei pronunțate în calea administrativă de atac.

Cu privire la excepția lipsei calității procesuale pasive invocată de pârâta Curtea de Conturi, s-a reținut că este neîntemeiată, având în vedere că Raportul de Audit pentru POR nr. 51468/AP/22.12.2011 a determinat efectuarea unui nou control din partea autorității pârâte, finalizat cu actul contestat, iar acest act are valoarea unei operațiuni administrative conform accepțiunii date de art. 18 din Legea nr. 554/2004.

Totodată, reclamantul a invocat excepția de nelegalitate a Raportului și aceasta îi conferă legitimitate procesuală pasivă emitentului Raportului de Audit.

Cu privire la excepția de inadmisibilitate a excepției de nelegalitate s-a constatat că aceasta nu este o veritabilă excepție conform art. 137 Cod procedură civilă, pârâta Curtea de Conturi urmărind soluția de respingere ca inadmisibilă a excepției de nelegalitate pentru motive care țin de fondul excepției și anume de natura raportului de audit.

S-a reținut că excepția de nelegalitate este admisibilă. Susținerea pârâtei Curtea de Conturi nu a fost reținută întrucât actul de control al Curții de Conturi a României nu este o operațiune administrativă, fiind un act obligatoriu pentru pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului în baza legii.

Art. 5 lit. c) din OUG nr. 66/2011 conferă efecte obligatorii recomandărilor date de organele de control ale Curții de Conturi a României iar caracteristica actelor administrative care conțin recomandări este de a produce efecte juridice în sarcina altor subiecte de drept.

În speță, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a implementat recomandările Curții de Conturi în sensul preluării acestora în actul de control fără a ține cont de controlul său anterior în care constatările au dovedit o situație contrară.

Ca atare, Raportul de Audit pentru POR nr. 51648/AP/22.12.2011 este un act administrativ care, potrivit art. 4 din Legea nr. 554/2004, poate fi atacat pe calea excepției de nelegalitate.

Cu privire la excepția de nelegalitate a Raportului de Audit pentru POR nr. 51648/AP/22.12.2011, invocată de reclamant în baza art. 4 din Legea nr.554/2004, s-a constatat că este întemeiată în privința recomandărilor formulate de Curtea de Conturi Organismului Intermediar Regional prin Anexa 3.5.8 la Raport.

Împotriva sentinței civile nr.1300 din 10 aprilie 2013 a Curții de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal au declarat recurs Curtea de Conturi a României și Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (succesor al fostului Minister al Dezvoltării Regionale și Turismului), pentru motivele prevăzute de art.304 pct.7 și 9 și art.304

1

Cod procedură civilă.

3.1. Recursul formulat de pârâta Curtea de Conturi a României

Recurenta apreciază, într-un prim motiv de recurs, că hotărârea atacată cuprinde motive contradictorii, întrucât instanța de fond a respins excepția lipsei calității procesuale pasive pe considerentul că raportul de  audit în cauză are valoare de operațiune administrativă, conform art.18 din Legea nr.554/2004, teză pe care ulterior o contrazice prin considerentele invocate pentru admiterea excepției de nelegalitate cu privire la același raport de audit.

Un al doilea motiv de recurs vizează greșita aplicare a dispozițiilor art.2 lit.c) coroborat cu art.18 din Legea nr.554/2004 raportat la prevederile art.4 alin.(2) lit.b) din Legea nr.94/1992 și art.20 din OUG nr.66/2011.

Recurenta arată că „în raportul de audit s-au consemnat numai constatări și recomandări de aplicare a unei corecții de 25% asupra contractului de achiziție, dar măsura administrativă propriu-zisă a fost aplicată de MDRT, în baza propriului control.

Numai titlul de creanță se poate contesta la entitatea  emitentă, MDRT, care emite o decizie, act administrativ, ce poate fi atacat la instanța de contencios administrativ competentă.

Față de aceasta, recurenta susține că în mod greșit a fost admisă excepția de nelegalitate a raportului de audit și a fost respinsă excepția lipsei calității procesuale pasive.

Invocarea de către instanța de fond a disp. art.18 din Legea nr.554/ 2004 este, de asemenea, eronată, mai susține recurenta, deoarece raportul de audit nu constituie o operațiune administrativă ce a stat la baza emiterii actelor pârâtului MDRT.

3.2. Recursul formulat de pârâtul MDRAP (succesor al Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului)

În ceea ce privește prima încălcare a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice reținută în nota de constatare, ce vizează restrângerea termenului de depunere a ofertelor la 14 zile fără publicarea prealabilă în SEAP și JOUE a unui anunț de intenție, recurentul invocă disp. art.51 alin.(1) și art.89 din OUG nr.34/2000, forma în vigoare la data desfășurării licitației.

Recurentul susține că instanța de fond a reținut în mod greșit că reclamanta a aplicat teza a treia prevăzută de art.89 din OUG nr.34/2006, care se regăsește în alin.(6) și reglementează reducerea termenului de depunere a ofertelor, dar nu mai puțin de 10 zile de la data invitației de participare și în teza a doua reglementată de art.89 alin.(2), iar în aceste condiții, publicarea unui anunț de intenție în condițiile art.51 nu constituie o obligație.

În realitate, dreptul autorității contractante de a reduce perioada prevăzută de art.89 alin.(1) până la 36 de zile și chiar până la 22 de zile, este condiționată, conform alin.(2), de publicarea unui anunț de intenție ce trebuie să îndeplinească disp. art.89 alin.(3).

Reducerea perioadei prevăzute de art.89 alin.(1) până la 10 zile, conform art.89 alin.(6) se poate face doar dacă, din motive de urgență, nu poate fi respectat numărul de zile prevăzut la alin.(1) și (2) și cel rezultat în urma aplicării alin.(4).

Autoritatea contractantă nu poate opta de la început pentru transmiterea invitației de participare cu cel puțin 10 zile înainte de data limită de depunere a ofertelor, ci poate stabili această perioadă doar în situația imposibilității respectării perioadelor sus-menționate.

Cu privire la abaterea constând în faptul că nu a existat nicio situație de urgență care să justifice aplicarea termenelor restrânse prevăzute de art.89 alin.(6) din OUG nr.34/2006, recurentul susține că intimata a întocmit  nota justificativă nr.12851/ 17.12.2009, în condițiile în care pentru șase din cele nouă proiecte nu se semnaseră contractele de finanțare la data derulării procedurii de achiziție.

Adresa ANRMAP nr.4942/ 01.04.2011 este ulterioară emiterii notei justificative și cuprinde un punct de vedere generic, fără referire expresă la procedura de atribuire reținută în raport de audit.

În ceea ce privește prezentarea unui număr redus de ofertanți, recurentul invocă disp. art.85 și 86 din OUG nr.34/2006, iar cele reținute de instanța de fond, în sensul că în etapa a doua, intimata și-a exercitat dreptul de apreciere prevăzut de art.86 alin.(2), nu poate fi analizată decât în contextul etapei întâi de selectare a candidaților prin evaluarea criteriilor de selecție.

Referitor la faptul că nu a fost făcută cunoscută prin anunțul de participare pentru ofertanții din prima etapă a licitației restrânse, complexitatea contractului de lucrări (execuția a nouă drumuri județene), recurentul apreciază că sunt incidente art.47 din OUG nr.34/2006, precum și disp. art.54 lit.a) din același act normativ.

Intimata a precizat în anunț valoarea estimată a contractului, durata și obiectul acestuia, însă în raport de dispozițiile legale enunțate, pentru a da posibilitatea ofertanților din prima etapă a licitației să cunoască dimensiunea lucrărilor, se impunea menționarea în anunț a numărului de drumuri județene pentru care urmează să se achiziționeze lucrările, în condițiile în care prezentarea lucrării era detaliată în caietul de sarcini pus la dispoziția candidaților selectați în etapa a doua.

Apărările formulate de intimatul-reclamant Județul X

Prin întâmpinare, se solicită respingerea recursurilor ca nefondate, raportul de audit este un act administrativ, deoarece a obligat pe recurentul-pârât MDRAP să întocmească nota de constatare a corecțiilor financiare, având drept consecință modificarea raporturilor juridice.

Cu privire la criticile aduse de recurentul MDRAP, intimatul susține că instanța de fond a reținut, în mod corect, că a fost aplicată teza a doua prevăzută de art.89 din OUG nr.34/2006, care se regăsește în alineatul 6 și reglementează posibilitatea reducerii termenului de depunere a ofertelor, dar nu mai puțin de 10 zile de la data invitației de participare, în cazul în care există situații de urgență.

Susținerea recurentului referitoare la obligativitatea publicării anunțului de intenție este eronată, iar situația de urgență a existat și este prezumată din cuprinsul Ordinului ANRMAP nr.51/2009, iar selectarea unui singur candidat este permisă de disp. art.86 alin.(2) din OUG nr.34/ 2006.

Cu privire la susținerea recurentului, în sensul că prin anunțul de participare nu a fost făcută cunoscută complexitatea contractului, instanța de fond a constatat în mod corect, că nu a fost indicat textul legal încălcat și că documentația a fost publicată pe site, în SEAP și JOUE.

, s-a dispus suspendarea judecării recursurilor până la pronunțarea CJUE în cauzele C-260/14 și C-261/14.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor formulate

aflate pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene, constatându-se că este important a se cunoaște dacă în prezenta cauză dispozițiile OUG nr.66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile, chestiune devenită importantă după pronunțarea Deciziei Curții Constituționale nr.66/2015.

Prin Decizia Curții Constituționale nr.66/ 26.02.2015 a fost admisă excepția de neconstituționalitate a prevederilor art.66 din OUG nr.66/ 2011, conform cărora „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor OG nr.79/2003”.

În raport de aceste dispoziții legale, instanțele de judecată, prin interpretarea

per a contrario

, au aplicat dispozițiile ordonanței pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care nu sunt în curs de desfășurare la data intrării în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârșite sub imperiul OG nr.79/2003.

Curtea Constituțională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul „activităților în curs de desfășurare”, a încălcat principiul neretroactivității legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituțională a mai constatat că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului

tempus regit actum

, fără a se combina dispozițiile de drept substanțial din OG nr.79/2003 cu cele ale OUG nr.66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În speța de față, contractul de finanțare a fost încheiat sub nr.479/ 22.07.2009, iar contractul de servicii verificat, sub nr.11/21.04.2010, anterior intrării în vigoare a OUG nr.66/2011, însă controlul și actele întocmite a căror anulare s-a cerut au fost demarate, respectiv încheiate sub imperiul OUG nr.66/2011, în anul 2013.

Întrucât pe rolul CJUE se aflau cauzele C-260/14 și C-261/14 ce urmau să dezlege aceeași problemă a neretroactivității legii, s-a dispus suspendarea judecării recursurilor.

Prin Hotărârea Curții din 26.05.2016, s-a statuat că „principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale”.

În considerentele hotărârii, CJUE a amintit jurisprudența sa constantă și anume, Hotărârea din 03.09.2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art.14 din Regulamentul (CCE) nr.659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deși decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piața comună și prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată și notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menționat.

Din cuprinsul deciziei Curții Constituționale reiese faptul că este permisă a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, OUG nr.66/2011, dar stabilirea creanțelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii.

Neregula în discuție a constat în nerespectarea dispozițiilor legale din materia achizițiilor publice, reprezentate de OUG nr.34/2006.

Aplicarea corecțiilor financiare s-a realizat în temeiul art.2 pct.7 din Regulamentul CCE nr.1083/2006 și a art.1 din Regulamentul CCE, Euroatom nr.1988/95 al Consiliului UE, acte în vigoare la data săvârșirii neregulii.

De asemenea, conform hotărârii CJUE, instanța națională va reține că suntem în prezența efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislației.

Oricum, intimatul nu este prejudiciat de aplicarea corecției financiare conform OUG nr.66/2011, deoarece, cum deja s-a arătat, s-a aplicat  legislația europeană care era în vigoare la data includerii contractului de finanțare și contractului de achiziție publică.

Instanța de fond, respingând excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei CCR a reținut că raportul de audit a determinat efectuarea unui nou control din partea autorității pârâte, finalizat cu actul contestat, iar acest act are valoarea unei operațiuni administrative conform accepțiunii date de art.18 din Legea nr.554/2004.

Din actele dosarului rezultă că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.CA50057/ 05.07.2012 a avut ca sursă de pornire a primei informații care a condus la concluzia că există o suspiciune de neregulă, raportul de audit pentru POR al Autorității de Audit nr.51648/AP/ 22.12.2011.

Acest raport a conținut recomandarea de a se proceda la verificări în temeiul OUG nr.66/2011, însă autoritatea competentă a efectuat propria verificare.

Intimata-reclamantă a contestat această notă, iar contestația a fost respinsă prin Decizia nr.147/ 23.08.2012.

Conform prevederilor OUG nr.66/2011, decizia de soluționare a contestației se poate ataca în instanța de contencios administrativ.

Titlul de creanță, nota de constatare a neregulilor nu poate fi contestată direct în instanță, ci numai după parcurgerea procedurii administrative obligatorii, conform disp. art.50-51 din OUG nr.66/2011.

În concluzie, raportul de audit nu constituie o operațiune administrativă în sensul disp. art.18 din Legea nr.554/2004, nu reprezintă temeiul emiterii notei de constatare și a deciziei de soluționare a contestației, ci doar sesizarea care a declanșat verificarea unor posibile nereguli, conform OUG nr.66/2011.

Față de acestea, se constată că pârâta Curtea de Conturi a României nu are calitate procesuală pasivă în litigiu.

Referitor la soluționarea excepției de nelegalitate a  raportului de audit, se remarcă întrunirea motivelor de recurs întemeiate pe disp. art.304 pct.7 Cod procedură civilă, deoarece instanța de fond califică actul ca având o natură administrativă, deși cu ocazia analizării excepției lipsei calității procesuale pasive a CCR a opinat că este o operațiune administrativă.

Raportul de audit nu reprezintă un act administrativ în sensul disp. art.4 din Legea nr.554/2004, deoarece nu poate fi contestat în instanță, numai recomandarea de a porni investigația este obligatorie pentru recurentul MDRAP, nu și conținutul celor constatate de raport.

Față de acestea, în temeiul art.312 Cod procedură civilă, coroborat cu art.20 din Legea nr.554/2004, modificată și completată, se va admite recursul declarat de pârâta Curtea de Conturi a României, se va casa sentința sub acest aspect, urmând a se admite excepția lipsei calității procesuale pasive a CCR și a se respinge excepția de nelegalitate a raportului de audit.

Potrivit prevederilor art.89 alin.(6) din OUG nr.34/2006 „în cazul în care, din motive de urgență, nu pot fi respectate numărul de zile prevăzut la alin.(1) și (2), precum și cel rezultat în urma aplicării prevederilor alin.(4), autoritatea contractantă are dreptul de a accelera aplicarea procedurii prin reducerea perioadei respective, dar nu la mai puțin de 10 zile”.

Alineatele (1)-(5) ale art.89 din OUG nr.34/2006, fac referire la obligația de a transmite invitația de participare cu cel puțin 40 de zile înainte de data limită de depunere a ofertelor (alin.1); la reducerea perioadei prevăzută la alin.(1) până la 36 de zile, dar nu mai puțin de 22 zile, dacă s-a publicat un anunț de intenție (alin.2); la reducerea prevăzută la alin.(2) numai dacă anunțul de intenție a conținut toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare alin.(3); la reducerea cu 5 zile a perioadei prevăzută la alin.(1) dacă este publicată în SEAP întreaga documentație de atribuire și este permis accesul operatorilor la aceasta (alin.4); reducerea prevăzută la alin.4 este permisă numai în cazul în care anunțul de participare conține precizarea privind adresa de internet la care documentația de atribuire este disponibilă (alin.5).

Din conținutul articolelor sus-menționate, rezultă că dreptul autorității contractante de a reduce perioada prevăzută la alin.(1) , (2) și (4) se poate exercita când se invocă motive de urgență.

Alin.6 nu prevede nicio excepție în ceea ce privește publicarea anunțului de intenție, astfel încât cele reținute de prima instanță sunt rezultatul interpretării greșite a sumelor incidente.

Cea de-a doua abatere, referitoare la lipsa motivelor de urgență impuse de alin.(6), se constată că nota justificativă privind accelerarea procedurii de achiziție publică de lucrări a considerat că se impune alegerea acestei proceduri datorită stării deficitare a drumurilor județene ce urmau să fie refăcute.

Or, motivul invocat nu poate constitui „urgența” impusă de disp. art.89 alin.(6) din OUG nr.34/2006, mai ales că pentru șase din cele nouă proiecte (9 drumuri) nu se semnase contractul de finanțare la data demarării procedurilor de achiziție.

Cea de-a treia neregulă, selectarea unui candidat în etapa a doua, în loc de minim 5 și maxim 8, cum se prevede în anunțul de participare, este săvârșită ca urmare a încălcării prevederilor art.86 alin.(1) și (4) din OUG nr.34/2006, deoarece în prima etapă au fost prezentate doar 4 oferte, astfel încât de la început intimatul a încălcat dispozițiile legale care prevăd un minim de 5 oferte.

În aceste condiții, continuarea procedurii cu un ofertant în etapa a doua nu reprezintă posibilitatea dată de alin.(2), fie de a anula procedura, fie de a continua procedura de licitație restrânsă numai cu acel candidat care îndeplinește criteriile solicitate, câtă vreme prima etapă s-a desfășurat în condiții nelegale.

Referitor la ultima neregulă, se reține că intimatul nu a făcut cunoscută, prin anunțul de participare pentru ofertanții din prima etapă a licitației restrânse, complexitatea contactului de lucrări, astfel cum prevăd dispozițiile art.54 lit.a) coroborat cu pct.6 lit.a) din Anexa la OUG nr.34/2006.

Aceste prevederi legale obligă autoritatea contractantă să menționeze, în anunțul de participare, în cazul achizițiilor de lucrări și natura/ dimensiunea lucrărilor.

În cazul primei etape a licitației, anunțul nu a conținut date privitoare  la  numărul  drumurilor  județene,  aceste informații

regăsindu-se abia în caietul de sarcini pus la dispoziția candidaților selectați în etapa a doua.

În concluzie, în temeiul art.312 Cod procedură civilă, coroborat cu art. 20 din Legea nr.554/2004, modificată și completată, se va admite recursul formulat, se va casa sentința recurată sub acest aspect și se va respinge acțiunea ca neîntemeiată.