ÎCCJ, decizie (scj.ro #136821)

Respectarea principiului securității juridice. Inexistența conflictului de legi în timp în privința definirii neregulii.

O.U.G. nr. 66/2011

Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului

Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului

Acțiunea beneficiarei finanțării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conform cu Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului și Regulementul nr. 1083/2006 al Consiliului determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

Experiență similară. Aprecierea îndeplinirii cerinței prin raportare exclusiv la valoarea lucrărilor efectiv executate.

Asumarea răspunderii juridice pentru  executarea  în întregime a unui contract nu echivalează cu dobândirea experienței  similare în materie de capacitate  tehnică. Drept urmare, contractul respectiv face dovada experienței similare numai raportat la valoarea lucrărilor efectiv executate.

Decizia nr. 3667 din 21 decembrie2016

Notă:

instanța a avut în vedere jurisprudența CJUE reflectată în Hotărârea din 26 mai 2016, în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14).

O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii a fost abrogată, începând cu 26 mai 2016, prin Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, publicată în M.Of. nr. 23.05.2016

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, reclamanta Compania de Apă X S.A., în contradictoriu cu Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu, a solicitat anularea Deciziei de soluționare a contestației nr.136225A/6.07.2012 emisă de pârât, anularea titlului de creanță denumit „Notă de constatare a neregulilor șl de stabilire a corecțiilor financiare”, emis la data de 27.04.2012 de Direcția Generală AM POS Mediu și înregistrat la autoritatea emitentă sub nr.135514/27.04.2012; radierea din Registrul debitorilor a titlului de creanță contestat; obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr.3586 din 18 noiembrie 2013, Curtea de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, cererea formulată de reclamanta Compania de Apă X S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice (fost Ministerul Mediului și Pădurilor – Direcția Generală AM POS MEDIU.

Pentru a pronunța această soluție, Curtea de apel a reținut următoarele:

Reclamanta, beneficiar al proiectului „Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul X”, COD SMIS 19314, finanțat prin Programul Operațional Sectorial Mediu, a atribuit prin procedura de licitație deschisă (reglementată de O.U.G. nr.34/2006) Contractul de lucrări nr.4/12.07.2011 „Stație de epurare nouă în Nădlac” din cadrul proiectului respectiv.

Echipa de control din cadrul Direcției Generale AM POS MEDIU (DG AM POS MEDIU) a efectuat verificarea legalității atribuirii Contractului de lucrări nr.4/12.07.2011 ca urmare a Suspiciunii de neregulă nr.37/10.02.2012, transmisă de Direcția Fondul de Coeziune, Serviciul Monitorizare Raportare din cadrul DG AM POS Mediu, din care a rezultat că atribuirea contractului a fost efectuată cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice.

Ca rezultat al verificărilor, echipa de control a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.135514/07.04.2012 în care precizează la – Cap. 6 – „Prezentarea verificărilor efectuate” aspectele arătate în continuare.

Cu privire la faptul că ofertantul câștigător nu îndeplinește criteriul minim de calificare și selecție potrivit căruia „Ofertantul să fi finalizat în ultimii 5 ani cel puțin un contract privind proiectarea și execuția de stații de epurare a cărui valoare să fie cel puțin egală cu valoarea estimată a prezentului contract, de 11.100.292 lei”, Comisia de control DG AM POS Mediu a reținut că documentele de calificare depuse de ofertantul B S.A. în vederea participării la procedura de atribuire a contractului de lucrări nr.4/12.07.2011 nu demonstrează îndeplinirea acestui criteriu de calificare.

Cu privire la solicitarea de către autoritatea contractantă în cadrul fișei de date a achiziției a unui criteriu de calificare și selecție de natură a restricționa accesul operatorilor economici în cadrul procedurii de atribuire – „Dovada că ofertantul are acces la linii de credit confirmate de bănci sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrărilor pentru perioada impusă, în valoare de minim 3.500.000 lei, suplimentar față de obligațiile contractuale în desfășurare”, s-a reținut că cerința este restrictivă, întrucât autoritatea contractantă nu îi putea obliga pe toți ofertanții să își contracteze credite, înainte de a fi desemnați câștigători, iar scopul cerinței impuse de către autoritate ar fi trebuit să vizeze completarea resurselor financiare ale operatorului în perioada de execuție a contactului de lucrări (în speță, 24 luni).

Astfel, s-a considerat de către pârâtă că cerința impusă era justificată dacă autoritatea contractantă – reclamantă în prezenta cauză solicita ca ofertantul să facă dovada

la momentul semnării contractului

că are acces la/are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow-ul de execuție de lucrări pentru perioada contractului.

Pe cale de consecință, s-a considerat de către pârâtă că cerința de calificare impusă de autoritatea contractantă cu privire la accesul la linii de credit confirmate de bănci sau orice alte mijloace financiare pentru a realiza cash-flow-ul de execuție a lucrărilor pentru perioada impusă în valoare de minim 3.500.000 lei, suplimentar fată de obligațiile contractuale în desfășurare, este restrictivă și sunt încălcate prevederile art.178 alin.(2) din O.U.G. nr.34/2006.

La Cap. 7 – „Motivele de fapt” din Nota de constatare se precizează că, în cazul procedurii de achiziție publică în urma căreia a fost atribuit Contractul de lucrări nr.4/12.07.2011 […] autoritatea contractantă (Compania de Apă X S.A.) nu a respectat prevederile art.36 alin. (2) lit.b) din H.G. nr.925/2006 și art.178 alin.(2) din O.U.G. nr.34/2006, prin neîndeplinirea criteriilor de calificare și selecție de către ofertantul câștigător, precum și prin impunerea unor criterii de calificare și selecție restrictive.

La Cap.9 – „Concluziile activității de verificare” din Nota de constatare, echipa de control concluzionează că, în conformitate cu prevederile pct.2.3 din anexa la O.U.G. nr.66/2011, pentru încălcarea art.36 alin.(2) lit.b) din H.G. nr.925/2011 și art.178 alin.(2) din O.U.G. nr.34/2006, DG AM POS MEDIU aplică o corecție financiară de 10% din valoarea fără TVA (10.417.927,10 lei) a Contractului de lucrări nr.4/12.07.2011, respectiv 1.041.792,71 lei.

Prin Decizia nr.136225/06.07.2012 a fost respinsă contestația formulată de Compania de Apă X S.A. împotriva notei de constatare, fiind menținut titlul de creanță.

Cu privire la pretinsa încălcare a dreptului la apărare a reclamantei prin neluarea în considerare de către pârâtă atât la emiterea notei de constatare, cât și la emiterea deciziei de soluționare a contestației, din perspectiva aplicării art.9 alin.(1) lit.c) din O.G. nr.92/2003, art.21 alin.(11) și art.15 din O.U.G. nr.66/2011, a jurisprudenței CJUE și a Înaltei Curți de Casație și Justiție invocată prin acțiunea introductivă, Curtea de apel a apreciat că pârâta și-a îndeplinit obligațiile stabilite prin aceste dispoziții legale de a comunica către reclamantă, anterior redactării și emiterii notei de constatare, a proiectului acesteia, oferindu-i societății posibilitatea reală de a prezenta punctul de vedere cu privire la cele constatate în urma procedurii administrative de control, astfel încât nota de constatare a fost emisă inclusiv prin luarea în considerare a acestui punct de vedere. Mai mult, Curtea de apel a reținut că reclamanta a avut posibilitatea formulării în termenul prevăzut de lege a contestației administrative în cadrul căreia a reluat aceleași observații îndreptate împotriva proiectului notei de constatare, criticile invocate prin această contestație fiind înlăturate ca nefondate de către comisia de soluționare a contestației, prin raportare la situația de fapt și de drept reținută inițial în cadrul procedurii administrative de control.

Deși reclamanta a invocat producerea unei vătămări din perspectiva neluării în considerare a susținerilor sale atât împotriva proiectului notei de constatare, cât și ulterior, împotriva notei de constatare, Curtea de apel a constatat că nu a făcut dovada unei astfel de vătămări, reclamanta având posibilitatea de a formula în termenul legal acțiunea având ca obiect anularea notei de constatare și a deciziei de soluționare a contestației, învestind instanța de contencios administrativ și fiscal cu cererea de analizare a argumentelor de nelegalitate invocate împotriva actelor atacate.

Pe de altă parte cu privire la pretinsa încălcare a art.15 alin.(2) din Constituție și a aplicării procedurii de control și a constatare a neregulilor din perspectiva dispozițiilor O.U.G. nr.66/2011, deși procedura de achiziție și încheierea contractului de achiziție s-au realizat anterior intrării în vigoare a acestui din urmă act normativ, Curtea de apel a constatat că este nefondată această susținere având în vedere principiul neretroactivității și dispozițiile art.66 din O.U.G. nr.66/2011. În acest sens, Curtea de apel a reținut că, în cazul reclamantei, procedura de control a fost desfășurată în perioada 13.02.2012-24.04.2012, fiind incidente dispozițiile O.U.G. nr.66/2011 în privința competenței de desfășurare a activității de control în acord cu noile dispoziții procedurale, neavând relevanță că anterior a fost încheiat contractul de achiziție publică, nefiind aplicabile motive de neeligibilitate pe care părțile nu le-au avut în vedere prin încheierea contractului de finanțare.

Mai mult, Curtea de apel a constatat că, prin același contract de finanțare, reclamanta s-a obligat față de pârâtă să respecte inclusiv procedura de atribuire a contractelor de achiziție publică, conform legislației în vigoare la data încheierii acestui contract, sub sancțiunea aplicării unor corecții financiare din perspectiva Ghidului Cocof asumat ca anexă la același contract de finanțare.

Din această perspectivă Curtea reține că activitatea de control desfășurată de către pârâtă în cadrul contractului de finanțare pentru verificarea caracterului eligibil al fondurilor aprobate anterior în favoarea reclamantei nu poate fi circumscrisă noțiunii de fapta praeterita astfel încât să devină aplicabilă interdicția instituită de dispozițiile constituționale invocate prin acțiunea introductivă, fiind admisibilă desfășurarea controlului în temeiul legii noi de procedură aplicabilă imediat intrării sale în vigoare exclusiv procedurilor de control începute ulterior acestui din urmă moment, condiție îndeplinită în prezenta cauză de către pârâtă.

Este neîntemeiată susținerea privind pretinsa încălcare a principiului securității juridice, având în vedere că, potrivit art.8 pct.19 din Contractul de finanțare, însăși reclamanta și-a asumat obligația de a pune la dispoziția pârâtei documentele solicitate și să asigure condițiile pentru verificarea la fața locului și după finalizarea proiectului, timp de cinci ani de la data închiderii oficiale a POS MEDIU 2007-2013, iar, în cazul nerespectării acestor prevederi, reclamanta și-a asumat obligația de a restitui întreaga sumă aferentă proiectului aprobat la finanțare, neavând posibilitatea de a invoca o cauză de înlăturare a răspunderii contractuale asumată astfel prin realizarea obiectivului aprobat prin acest contract de finanțare. Din această perspectivă, Curtea de apel a reținut că nu prezintă relevanță aprobarea anterioară  a unor etape intermediare procedurii de finanțare, respectiv faptul că autoritatea pârâtă ar fi încheiat cu un terț o convenție de reglementare a FDA și a documentației de atribuire, nefiind menționată asemenea împrejurare în contractul de finanțare drept o cauză de excludere a răspunderii beneficiarului finanțării nerambursabile, acestuia revenindu-i potrivit art.9 din același contract întreaga răspundere pentru nerespectarea legislației în materia achizițiilor publice. Mai mult, Curtea de apel a constatat că activitatea de control a fost generată de emiterea unor suspiciuni de neregulă ulterior verificate de către autoritatea pârâtă, astfel încât nu poate fi apreciată întemeiată susținerea privind încălcarea principiilor stabilității fiscale și certitudinii impunerii contribuabililor.

A mai reținut instanța de fond că sunt neîntemeiate susținerile reclamantei referitoare la motivele de neeligibilitate constatate de pârâtă.

Cu privire la neîndeplinirea de către ofertantul câștigător a criteriilor de calificare și de selecție privind experiența similară, Curtea de apel a respins interpretarea reclamantei, reținând că aceasta nu este susținută de art.190 din O.U.G. nr.34/2006 raportat la art.11

1

din H.G. nr.925/2006, având în vedere că în mod corect pârâta a constatat că ofertantul câștigător nu a îndeplinit cerințele minime de calificare. În acest sens, instanța de fond a avut în vedere mențiunile de la pct.V.4.1 din Fișa de date a achiziției aferentă documentației de atribuire și clarificarea nr.3, publicată de reclamantă în calitate de autoritate contractantă în SEAP la data de 22.02.2011, prin care a menționat că acceptă prezentarea de extrase relevante din contractele de proiectare și execuție care certifică experiența similară, însoțite de copii ale proceselor-verbale de recepție la terminarea lucrărilor, care să facă dovada finalizării contractului la valoarea prezentată și a precizat că cerința se consideră îndeplinită în situația în care ofertantul prezintă un contract care are ca obiect proiectarea si execuția unei stații de epurare a cărui valoare sa fie cel puțin egală cu valoarea prezentului contract, respectiv 11.100.292 lei. De asemenea, a fost avută în vedere clarificarea nr.10, publicată în SEAP, în care autoritatea contractantă a precizat că „în cazul unei asocieri, nu se acceptă cumularea mai multor contracte a căror valoare cumulată să fie cel puțin egală cu valoarea estimată a prezentului contract – 11.100.292 lei”.

În raport cu datele menționate în Formularele nr.8 și nr.9 și în Anexa nr.1 a Actului de angajament, Curtea de apel a reținut că cerința privind experiența similară nu este îndeplinită, întrucât ofertantul a prezentat două contracte finalizate din care nici unul nu respectă criteriul valoric impus de către autoritatea contractantă prin fișa de date a achiziției, și anume valoarea de 11.100.292 lei.

Față de susținerea reclamantei în sensul că actul de susținere a operatorului S.C. B S.A. nu trebuie interpretat din perspectiva calității terțului susținător A SAS de membru al grupului solidar, ci din perspectiva calității acestuia de mandatar abilitat prin lege să reprezintă grupul solidar, Curtea de apel a reținut, din analiza conținutul angajamentului de suport tehnic și profesional al ofertantului, că  numai operatorul economic A SAS, în nume propriu, a asigurat reclamanta cu privire la susținerea tehnică și profesională în îndeplinirea contractului de achiziție. Prin urmare, s-a reținut de către instanță că acest angajament prezentat de către reclamantă nu precizează în mod explicit că susținătorul acționează în numele grupului, iar o interpretare implicită invocată de către aceasta, din perspectiva aplicării legislației franceze, nu poate fi luată în considerare. De asemenea, Curtea de apel a constatat că terțul susținător al ofertantului câștigător nu a prezentat în cadrul documentației de atribuire și angajamentul celorlalți operatori menționați în cadrul documentelor depuse pentru dovedirea îndeplinirii cerințelor minime de calificare sub aspectul experienței similare, astfel încât autoritatea contractantă să poată angaja în mod direct răspunderea acestora alături de terțul susținător al cărui angajament autentificat a fost depus în cadrul ofertei operatorului desemnat ulterior câștigător.

În baza acestor considerente, Curtea de apel a apreciat că nu sunt incidente principiile statuate de CJUE în cadrul cauzelor prezentate de reclamantă, fiind esențială constatarea pârâtei că terțul susținător nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței minime de calificare astfel cum a fost ulterior clarificată de către autoritatea contractantă, atât din punct de vedere valoric, cât și al naturii lucrărilor contractate, respectiv proiectare și execuție a unor astfel de lucrări.

În plus, faptul că reclamanta a prezentat instanței documente din care rezultă într-adevăr că beneficiarul acestor lucrări a căror existență rezultă din documentele de calificare sub acest aspect, a confirmat realizarea contractului asumat anterior de către terțul susținător din prezenta cauză, în calitate de mandatar-coordonator al uneia asocieri nu poate conduce la constatarea pârâtei în sensul menționat în cuprinsul actelor atacate, fiind necesară fie prezentarea unor contracte din care să rezulte că terțul susținător a realizat efectiv astfel de lucrări de proiectare și de execuție, fie, în măsura în care terțul susținător prezenta contracte de achiziție executate anterior în cadrul unei asocieri, să prezinte autorității contractante un angajament din partea asocierii în cauză în favoarea reclamantei-autoritate contractantă în condițiile art.190 din O.U.G. nr.34/2006, respectiv art.11

1

din H.G. nr.925/2006.

Mai mult, Curtea de apel a reținut că nu prezintă relevanță sub aceleași aspecte de neconformitate și împrejurarea că, în cadrul unor alte proceduri de atribuire, a fost acceptat ca terț susținător același operator, având în vedere că, astfel cum rezultă din înscrisurile depuse în fotocopie la dosarul cauzei, reclamanta s-a obligat să respecte întocmai legislația privind achizițiile publice prin semnarea contractului de finanțare.

Cu privire la neregula vizând aplicarea unor cerințe de calificare restrictive și aplicarea greșită a art.178 alin.(2) din O.U.G. nr.34/2006 cu referire la  cerința stabilită prin FDA la pct.V.3.1 - subpunctul 4, Curtea de apel a reținut că nu pot fi primite susținerile reclamantei.

În raport cu mențiunile de la pct.V.3.1).4 din FDA, ofertantul trebuia să demonstreze că, la data prezentării ofertei, are acces la/are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cashflow-ul de execuție de lucrări pentru perioada contractului, scopul cerinței impuse de către autoritate vizând completarea resurselor financiare ale operatorului în perioada de execuție a contactului de lucrări (în speță, 24 luni). Curtea de apel a reținut că această cerință are caracter restrictiv, întrucât autoritatea contractantă a solicitat ofertanților potențiali să își contracteze credite, înainte de a fi desemnați câștigători. Curtea de apel a constatat că susținerile reclamantei în sensul că de fapt a vizat prezentarea de către ofertanți exclusiv a posibilității accesului la astfel de surse de finanțare pentru îndeplinirea contractului de achiziție preconizat sunt infirmate de împrejurarea că această cerință de calificare a constituit motiv de respingere a ofertelor depuse de către unii dintre ofertanții economici, împrejurarea nefiind contestată de către reclamantă prin probe în sensul contrar.

Astfel, din analiza raportului de atribuire a procedurii de achiziție, Curtea de apel a reținut că asocierea SC C SA - SC D Austria a fost respinsă întrucât, la data prezentării ofertei, asocierea nu dispunea de linie de credit, deși a fost depusă scrisoarea de B în care se menționează acordul pentru deschiderea unei finanțări de 3.500.000 lei în cazul în care oferta prezentată este declarată corespunzătoare și contractul este câștigat, iar, în Raportul procedurii s-a reținut că, la data prezentării ofertei, ofertantul nu dispunea de linie de credit, ci va dispune pentru viitor, iar scrisoarea de confort are termen de valabilitate până la data de 15.06.2011

.

Totodată, Curtea de apel a constatat că oferta asocierii SC E Impex SRL a fost respinsă, întrucât nu dispunea de o linie de credit sub aspectul îndeplinirii aceleiași cerințe minime de calificare, iar în Raportul procedurii s-a precizat că, deși ofertantul a depus scrisoare de confort în care este menționat acordul băncii pentru accesarea de credite în sumă de 3.500.000 lei în eventualitatea câștigării licitației, ofertantul nu dispunea, la data prezentării ofertei,  de linie de credit, ci va dispune pentru viitor, fără a se preciza durata.

În drept, în raport cu prevederile art.178 alin.(2) din O.U.G. nr.34/2006, Curtea de apel a reținut că, la momentul demarării procedurii de achiziție publică, autoritatea contractantă avea obligația de a se asigura că fișa de date a achiziției din documentația de atribuire conține criterii de calificare și selecție care să permită accesul unui număr cât mai mare de operatori economici, nefiind permis să solicite operatorilor ofertanți îndeplinirea unor astfel de cerințe minime de calificare, deoarece au fost menite să restrângă accesul la procedura de atribuire, cu încălcarea principiilor legale în domeniul achizițiilor publice.

Este neîntemeiată susținerea reclamantei cu privire la practica CNSC în această materie, conform deciziei atașată în susținerea acțiunii introductive, având în vedere împrejurarea că astfel cum rezultă din conținutul acestei decizii, valoarea celor două proceduri de atribuire era substanțial diferită.

Deși reclamanta a susținut că Ordinul ANRMAP nr. 501/2011 nu prevedea o astfel de ipoteză reținută de către autoritatea pârâtă, din analiza dispozițiilor citate în motivarea acțiunii rezultă o situație contrară, nefiind permisă solicitarea unei astfel cerințe de calificare decât în momentul semnării contractului de achiziție publică, iar nu în momentul depunerii ofertelor.

Curtea de apel a reținut că nu prezintă relevanță susținerile reclamantei în sensul că, față de natura contractului de achiziție publică, s-ar fi impus o astfel de cerință de calificare restrictivă, cu încălcarea art.178 alin.(2) din O.U.G. nr.34/2006, autoritatea contractantă având alte criterii prevăzute de lege pentru a se asigura cu privire la gradul de îndeplinire a contractului de achiziție de către ofertantul care urma a fi desemnat câștigător al procedurii de achiziție publică.

Din aceeași perspectivă, instanța de fond a considerat că nu prezintă relevanță nici împrejurarea că pârâta nu a emis către reclamantă instrucțiuni în temeiul art.8 alin.(7) din contractul de finanțare, având în vedere obligația reclamantei de a respecta întocmai legislația privind atribuirea contractelor de achiziție publică, inclusiv în privința unor criterii minime de calificare nerestrictive.

A reținut prima instanță că este neîntemeiată susținerea reclamantei privind greșita încadrare a temeiului de drept, având în vedere că, deși prin actele atacate, pârâta a menționat că oferta desemnată câștigătoare urma a fi considerată neconformă în temeiul art.36 alin.(2) lit.b) din H.G. nr. 925/2006, deși s-ar fi impus reținerea dispozițiilor art.36 alin.(1) lit.b) din același act normativ, se constată că reprezintă o eroare materială din partea pârâtei, fiind menționat textual motivul pentru care oferta câștigătoare se impunea a fi declarată neconformă de către reclamantă, eroare materială care nu prezintă relevanță sub aspectul reținerii unui aspect de nelegalitate a actelor atacate, nefiind vătămate interesele procesuale ale reclamantei.

Cu privire la nerespectarea principiului proporționalității, Curtea de apel a apreciat că se impune înlăturarea acestei susțineri având în vedere că aplicarea corecțiilor financiare în urma constatării unor nereguli descrise prin nota atacată în prezenta cauză nu putea fi înlăturată prin aplicarea art.7 alin.(3) din O.G. nr.2/2001, în sensul aplicării unui avertisment reclamantei, față de împrejurarea că, prin contractul de finanțare, reclamanta a acceptat ca, în cazul în care se constată astfel de nereguli, va suferi aplicarea unor corecții financiare menționate în Ghidul COCOF, preluate ulterior și în anexa la O.U.G. nr.66/2011, astfel încât este inadmisibilă aplicarea unei sancțiuni contravenționale de tipul avertismentului în sarcina reclamantei.

Cu referire la pretinsa aplicare nelegală de către pârâtă a corecției financiare de 10% la întreaga valoare a contractului de achiziție, iar nu la valoarea sumelor acordate în temeiul contractului de finanțare, cu excluderea sumelor suportate din surse proprii ale reclamantei, prin raportare și la raportul de expertiză efectuat în cadrul unei alte cauze, Curtea de apel a reținut că se impune înlăturarea ca nefondată a acestei susțineri, având în vedere că, potrivit pct.2.3 din anexa la O.U.G. nr.66/2011, corecția financiară urmează a fi aplicată la valoarea contractului de achiziție publică, fără excluderea însă a valorii contribuției proprii a beneficiarului finanțării nerambursabile, astfel cum a susținut reclamanta fără a indica un temei legal sau contractual care să conducă la o astfel de concluzie și fiind lipsit de relevanță raportul de expertiză care nu poate constata o altă situație de drept față de obligațiile legale și contractuale asumate de către reclamantă.

Din aceeași perspectivă, Curtea de apel a apreciat că procentul corecției financiare aplicată reclamantei, deși a inclus în calcul  și contribuția proprie a reclamantei, totuși a vizat exclusiv finanțarea acordată în temeiul contractului de finanțare încheiat cu pârâta, nefiind depășită limita valorică a acestei finanțări, nefiind afectată valoarea contribuției suportată din surse proprii de către reclamantă.

Curtea de apel a înlăturat susținerile reclamantei vizând pretinsa inexistență a prejudiciului, reținând că, prin contractul de finanțare și prevederile O.U.G. nr.66/2011, nu este instituită cerința existenței și dovedirii unui prejudiciu cert și produs la data încheierii actelor de control, iar scopul legiuitorului și al părților contractante a fost de a stabili în sarcina beneficiarului fondurilor nerambursabile o răspundere contractuală și legală care nu impune autorității care a acordat aceste fonduri alte cerințe pentru a constata caracterul neeligibil al acestora cu excepția constatării unor nereguli, enumerate inclusiv în ghidul de aplicare a corecțiilor. Sub acest aspect, instanța de fond a avut în vedere și jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Este lipsită de relevanță și susținerea reclamantei potrivit căreia, întrucât contractul de achiziție nu a fost desființat, nu se impune angajarea răspunderii reclamantei, nefiind aplicabile dispozițiile din Codul Civil privind condițiile răspunderii civile contractuale care presupun în prealabil solicitarea și obținerea rezoluțiunii contractului și ulterior restituirea prestațiilor reciproce ale părților.

De asemenea, Curtea de apel a înlăturat și susținerea reclamantei privind neîntrunirea cerințelor plății nedatorate din perspectiva aplicării art.992 din Codul civil de la 1864, întrucât noțiunea de plată necuvenită, în sensul dispozițiilor O.U.G. nr.66/2011 și al clauzelor contractului de finanțare, are o semnificație autonomă de dreptul comun invocat de către reclamantă, având în vedere natura raporturilor juridice de drept administrativ născute prin încheierea contractului de finanțare.

Împotriva sentinței civile nr.3586 din 18 noiembrie 2013 a Curții de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta Compania de Apă X S.A., invocând  dispozițiile art.304 pct.9 și 304

1

Cod procedură civilă și solicitând  modificarea în tot a sentinței în sensul admiterii cererii, așa cum a  fost  formulată și precizată, iar în subsidiar, modificarea sentinței în sensul  admiterii  în parte a cererii și anulării  în parte a  actelor  administrative în ceea ce privește corecția financiară  aplicată, respectiv reducerea acesteia la un procent de  5%, cu cheltuieli de  judecată.

În motivarea  recursului, arată că hotărârea este nelegală în privința următoarelor  aspecte:

Soluționarea  motivului de nelegalitate  referitor la nerespectarea  dreptului la apărare al reclamatei în cursul procedurii administrative prealabile;

Prima instanță a înlăturat  argumentele  reclamantei întemeiate  pe  prevederile art. 9 Cod procedură fiscală și art. 41 § 2 lit.a) din Carta drepturilor  fundamentale ale  Uniunii Europene. Potrivit  acestora, reclamanta avea dreptul de  a fi  audiată înaintea luării oricărei decizii. Or, în speță,  reclamanta nu a fost audiată. Invocă hotărârile CJUE în afacerile C-349/07 Sopropé, C-109/10 P Solvay c. Comisia Europeană, C-51/92 P Hercules Chemicals c. Comisia, arătând că a fost  împiedicată  să se  folosească de  înscrisuri utile  în apărare și care  nu au  putut  fi pregătite și exploatate  prin punctul de  vedere expus în procedura  administrativă și că nu a avut la  dispoziție întreg dosarul administrativ pentru a formula  un punct  de vedere util.

De asemenea, nu rezultă că în procedura administrativă a fost analizat punctul de  vedere al reclamantei. Examinarea  realizată de judecătorul  fondului nu are  nici ca obiect nici ca efect  înlocuirea unei  investigări complete a cauzei în cadrul procedurii administrative. Sancțiunea aplicată - corecția  financiară de  10%- are un veritabil caracter penal, această calificare determinând acordarea unei atenții sporite respectării dreptului la apărare și, pe cale de  consecință, verificării modului  în care administrația  și-a îndeplinit  această  obligație.

Pentru  toate aceste  considerente apreciază, în discordanță cu  judecătorul  fondului, că i-a fost  încălcat dreptul la apărare  în procedura administrativă și că această încălcare trebuie sancționată cu nulitatea actelor administrative;

Pretinsa neîndeplinire a  cerinței de  calificare  privind  experiența similară de  către ofertantul  câștigător B SA;

Terțul susținător A SAS a executat contractul privind  extinderea  stației de  epurare  din orașul Machecoul, în calitate de  lider  de  asociere, reprezentând asocierea  în raporturile  cu  autoritatea  beneficiară. Astfel, conform  legislației  franceze, a răspuns  în fața  beneficiarului  pentru întreaga valoare  a contractului de lucrări de proiectare și execuție (de 2.676.120 euro). Pe cale de consecință, terțul susținător a  dovedit  experiența tehnică  similară  solicitată  în procedura  câștigată de  B SA de vreme ce a fost angajată  juridic răspunderea  sa pentru  întregul contract. Susținerea instanței de  fond  potrivit căreia  terțul susținător ar fi  executat numai o parte din contractul de  lucrări (cu o valoare de  1.843.670 euro), plasată  sub valoarea  cerinței minime de calificare nu este legală și temeinică. Terțul susținător, în cadrul  contractului prezentat în dovedirea experienței similare, a acționat asemenea  unui antreprenor care  răspunde  pentru întreg contractul de  lucrări, inclusiv pentru partea executată de subantreprenori, care, astfel, trebuie considerată experiență proprie a antreprenorului.

Interpretarea judecătorului fondului nesocotește instituția juridică a răspunderii  contractuale  și nu  ține cont de  modul în care  sunt  structurate  raporturile juridice  dintre  antreprenor și  autoritatea  beneficiară. Este  secundar  ca relevanță pentru  speța de  față cum  și-au distribuit  membrii  asocierii între ei executarea  contractului și repartiția plăților. Important este  că A SAS și-a asumat  răspunderea integrală a contractului față de autoritatea  beneficiară.

Hotărârea primei  instanțe este  nelegală și cu privire la  impunerea  unui criteriu de calificare pretins restrictiv, și anume  dovada accesului la mijloace de a asigura cash-flow-ul pe perioada de execuție a lucrărilor;

Prima instanță a interpretat  cerința  ca fiind restrictivă pe motiv că reclamanta,  în calitate de  autoritate  contractantă, a  solicitat  ofertanților  potențiali să  contracteze  credite înainte de  a fi desemnați câștigători.

Or, documentația de atribuire a  fost preluată de  reclamantă chiar de la consultantul angajat de pârâtul MMSC- DG AM POS Mediu. În consecință, reclamanta nu poate  fi  sancționată pentru  culpa pârâtului.

Pe de altă parte, prevederea din documentația de atribuie trebuie interpretată  în contextul procedurii  și a  ceea ce s-a urmărit prin introducerea  ei  în procedură. Astfel, conform documentației de atribuire, ofertanții aveau obligația să dovedească că  vor avea  capacitatea  financiară de a executa  contractul. Or, evaluarea  cerințelor de  calificare se face  raportat  la situația de  fapt existentă la data depunerii ofertelor. Ofertanților li s-a cerut să dovedească accesul la resurse  financiare și nicidecum  încheierea de  contracte de  credit la data depunerii ofertelor. Ofertanților  li s-a cerut  să  dovedească  existența unor fonduri fără  însă a li se  impune ca aceste  fonduri  să  fie disponibilizate  la data  deschiderii  ofertelor. Prin  urmare, criteriul este  corect  și echitabil permițând verificarea  capacității financiare a  ofertanților,  în mod obiectiv.

Instanța de  fond nu a indicat  în ce mod  s-ar fi  putut face  dovada la data depunerii ofertelor  că  ofertantul va avea acces la resurse  financiare reale la data semnării contractului de achiziție publică. Formulări de genul „suntem de  acord să deschidem o finanțare” sau „ sub rezerva  încadrării  în normele proprii de lucru ale băncii poate accesa credite” nu au  substanță juridică și, prin urmare, în mod corect reclamanta a descalificat  ofertanții care le-au utilizat.

Încălcarea principiului european al  securității  juridice; refuzul  curții de  apel de  a acorda  prevalență dreptului european;

Procedura de  atribuire a  contractului de  achiziție  publică a fost  monitorizată și verificată fără să se ridice  vreun semn de  întrebare  asupra  elementelor  imputate  ulterior  reclamantei, în cadrul procedurii de  control grefate pe  dispozițiile OUG nr. 66/2011.

Aplicarea prevederilor acestui act normativ contractului de  finanțare nr. 101709 încheiat  la 20.05.2010 încalcă principiul predictibilității  normei  juridice. O procedură de verificare  ulterioară  încheierii  contractului, având consecințe financiare  semnificative, este incompatibilă cu  principiul securității juridice. Soluția primei instanțe  care a înlăturat aceste  motive de  nelegalitate  a actelor administrative este greșită, în speță fiind clară aplicarea  retroactivă a  legii. OUG nr. 66/2011 individualizează abateri care nu se regăseau în reglementarea OG nr. 79/2003. Efectele retroactive produse de aplicarea  în practică a  OUG nr. 66/2011 încalcă principiul predictibilității normei  juridice, care  guvernează  dreptul administrativ european.

Sancțiunile  din  OUG nr. 66/2011, reprezentate de  severe corecții financiare, au  fost  aplicate  unei proceduri de  atribuire a unui contract încheiate anterior publicării în Monitorul Oficial a actului normativ.

De asemenea  aplicarea sancțiunii  prevăzute de  OUG nr. 66/2011 unor  fapte  săvârșite  anterior intrării sale în vigoare încalcă prevederile art. 16 alin.(1) din Constituție, creând  discriminări  vădite  și nejustificate  între persoanele care  au  săvârșit aceleași fapte dar a căror  constatare a avut loc diferit, respectiv anterior sau  ulterior intrării  în vigoare a OUG nr. 66/2011.

În cauză este  încălcat  și principiul încrederii legitime, reclamanta  derulând o procedură de achiziție publică, supunând verificării autorităților  competente ale  Statului  Român întreaga  documentație de  achiziție și  fără  să existe  contestații  în procedura de  atribuire. Astfel, a fost pusă în imposibilitatea de a previziona aplicarea  viitoare  a unei  corecții financiare.

e) Cu privire la aplicarea  în timp a sancțiunilor;

Sancțiunile  potențiale pe care  reclamanta și le-a asumat  erau  cele  prevăzute  în OG nr. 79/2003, iar nu cele prevăzute  în OUG  nr. 66/2011. Sancțiunile aplicate sunt  veritabile  sancțiuni de  natură penală, conform  jurisprudenței  Borda-Fransson. Prin comparație, OG nr. 79/2003 este mai  favorabilă decât OUG nr. 66/2011 întrucât nu  conține sancțiuni de  tipul corecției  financiare de  10% aplicate  în concret.

Privite comparativ, OG nr. 79/2003 condiționa aplicarea sancțiunilor de  dovedirea unui  prejudiciu adus  Comunităților  Europene în ipotezele în care  erau  constatate nereguli la  încheierea contractelor de  achiziții. Această  condiție nu mai este obligatorie în OUG nr. 66/2011, autoritatea  sancționatoare neavând de  dovedit, în noua reglementare, existența unui  prejudiciu, ci  simpla lipsă de  conformitate  cu  textul legal din materia achizițiilor  publice, bazată pe un potențial prejudiciu (noua reglementare  conținând  sintagma „poate  prejudicia”). Rezultă că  acest  nou act  normativ este  mai aspru sub aspectul condițiilor  în care pot  fi aplicate  sancțiunile  constând  în corecții financiare, iar  situația  persoanei  verificate se  înrăutățește.

Cu  privire la  greșita  individualizare a sancțiunilor;

Recurenta reclamantă arată că, în economia  litigiului, sancțiunea a fost individualizată în mod greșit deoarece  echipa de  control a aplicat  nelegal corecția de  10% la  întreaga valoare a contractului ( adică la 10.417.927 lei) în contextul  în care procentul de finanțare  POS Mediu a reprezentat 89,98% din valoarea contractului (adică doar 9.374.050,80 lei), restul de  10,02% reprezentând  finanțare  din surse proprii ale Companiei de  Apă X SA. Corecția trebuia  să se  calculeze prin raportare  la valoarea finanțării alocată  contractului, așa cum rezultă  din nota nr. 1 din anexa la ghidul COCOF 07/0037/03-RO, prin care  se arată că procentul de  corecție se  aplică valorii cheltuielilor  declarate  Comisiei pentru  contractul  în cauză și  nu privește, în nici un caz, componenta de cofinanțare din surse proprii a  beneficiarului proiectului. Aceeași regulă trebuie  să o urmeze și fondurile publice  naționale aferente  fondurilor europene.

g) În subsidiar, recurenta-reclamantă solicită reducerea corecției  financiare  respectiv  admiterea  în parte a acțiunii, pe baza  argumentelor  expuse deja.

Având  în vedere că  fiecare  dintre cele două pretinse  încălcări ale  normelor de achiziții publice a determinat  aplicarea unei  corecții de  5% din valoarea  contractului, în situația  în care  Înalta Curte  ar aprecia că  soluția pronunțată  în fond este legală și temeinică numai  cu privire la  unul dintre cele  două pretinse  motive de nelegalitate a procedurii de achiziție, va putea  reduce  în mod corespunzător  cuantumul corecției  financiare  cu  5%.

De asemenea, invocă gravitatea  redusă a faptelor  constatate,  pentru care  rata  corecției poate  fi diminuată la 5% conform anexei la OUG nr. 66/2011.

Intimatul nu a formulat  întâmpinare la  cererea de  recurs.

5.1. Transmisiunea calității  procesuale

Ministerul Fondurilor Europene s-a subrogat în drepturile și obligațiile MMSC, conform art. 1 lit. a) și art. 3 din OUG nr. 85/2014, preluând activitatea AM POS Mediu. Reprezentarea în cauză a  Ministerului Finanțelor  a aut loc prin  intermediul Ministerul Finanțelor Publice, conform art. II alin.4 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 6/2013, aprobată cu completări prin Legea  nr.195/2013, privind  aprobarea OUG nr.6/2013 pentru  modificarea și completarea  OUG nr. 96/2012, modificat  prin art. V din OUG nr. 107/2013.

5.2. Suspendarea judecății recursului

Prin  încheierea din 13 octombrie 2015, Înalta Curte a suspendat judecarea recursului declarat de reclamanta S.C. Compania de Apă X S.A.  împotriva sentinței civile nr.3586 din 18 noiembrie 2013 a Curții de Apel București – Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, până la soluționarea de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a întrebărilor preliminare adresate de Curtea de Apel Bacău, în dosarele nr.44/32/2014 și nr.749/32/2011*, întrebări preliminare care constituie obiectul cauzelor nr.C-260/2014 și nr. C-261/2014.

La data de 14.12.2016 s-a dispus repunerea pe rol a cauzei în urma pronunțării de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a deciziei din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/2014 și C-261/2014, la cererea recurentei-reclamante.

II. Decizia instanței de recurs

1.1.

Un prim motiv de recurs invocat de reclamantă este  cel referitor la greșita  soluționare de  către instanța de fond  a motivului de nulitate a actelor administrativ-fiscale decurgând din nerespectarea dreptului la apărare al  reclamantei  în cursul procedurii administrative.

Înalta Curte  constată că  recurenta  susține  greșit că  dreptul la apărare, în cursul procedurii administrative, este  guvernat de prevederile art. 9 Cod procedură fiscală. Aceste prevederi constituie dreptul comun în reglementarea dreptului la apărare în procedurile administrativ-fiscale. În cauză s-au aplicat prevederile  speciale cuprinse  în art. 21 alin. (14) și  (15) din OUG nr. 66/2011, act  normativ care reglementează  activitatea de constatare a  neregulilor și de  stabilire a creanțelor  bugetare.  Referindu-se la  dreptul la apărare al  structurii verificate,  actul normativ citat stipulează că proiectul procesului-verbal de  constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor  bugetare  se prezintă  structurii verificate, căreia i se acordă posibilitatea de  a-și exprima punctul de vedere cu privire la  constatări, în scris, în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului  procesului  verbal.

Aceste  dispoziții speciale au fost respectate în procedura  administrativă derulată  în speță, reclamanta  expunând un punct  de  vedere înregistrat  la  DG AM POS Mediu, care este amintit în nota  de  constatare  a neregulilor  și de  stabilire a creanțelor  bugetare.

Recurenta-reclamantă  invocă și dispozițiile art. 41 § 2 lit. a) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, referitoare la dreptul  persoanei de a fi ascultată în procedura administrativă, înainte  de luarea oricărei măsuri individuale care  ar putea  să-i aducă atingere. Aceste  dispoziții reprezintă  o normă principială din dreptul european, parte integrantă din reglementarea dreptului la o bună administrare, care se referă la  instituțiile  Uniunii Europene și nu se  aplică  statelor membre. Numai într-o interpretare largă, norma de principiu amintită ar putea fi  considerată că se impune și statelor membre, când pun în aplicare  dreptul Uniunii Europene (așa cum este și cazul în speța de față, în care     s-au aplicat corecții financiare  pentru nereguli ce  au avut  ca efect un prejudiciu la adresa  bugetului general al Uniunii Europene).

Însă, și în ipoteza aplicabilității prevederilor Cartei, recurenta-reclamantă nu prezintă argumente în sensul că exercitarea  dreptului la apărare în forma prevăzută de  art. 21 alin. (14) și (15) din OUG nr. 66/2011 nu ar corespunde nivelului de protecție prevăzut de Cartă. Astfel, dreptul la audiere  înaintea  luării deciziei este reglementat prin legea națională specială sub forma emiterii  punctului de vedere cu privire la  constatări. Reclamanta nu  arată  care anume înscrisuri utile în apărare nu au  putut  fi  pregătite  și exploatate prin punctul de  vedere expus în procedura administrativă și nici care  înscrisuri  ale dosarului administrativ, nefiindu-i cunoscute, au împiedicat-o să formuleze un punct  de vedere util. Totodată, nu indică apărările pe care le-ar fi putut invoca, respectiv ar fi putut fi analizate numai în procedura administrativă, nu și în procedura contencioasă.

Rezultă că reclamanta invocă o teoretică încălcare a  dreptului său la apărare, care nu  poate  fi primită.

Nu era necesar ca  echipa de  control emitentă a notei de  constatare  să procedeze la o analiză  expresă  a argumentelor  prezentate de reclamantă în punctul de vedere  exprimat, motivele emiterii actului administrativ răspunzând implicit apărărilor reclamantei. O astfel  de  analiză explicită este specifică  procedurii de soluționare a  contestației administrative și ea a avut loc prin decizia nr. 136225/6 iulie 2012, anterior rămânerii definitive a titlului de creanță.

Recurenta-reclamantă  se  referă greșit, în cadrul acestui motiv de  recurs, la  veritabilul caracter penal al sancțiunii aplicate (constând  în corecția  financiară de  10% din valoarea  contractului de  lucrări) care,  din această perspectivă, ar fi impus  o verificare extrem de riguroasă a modului  în care  administrația și-a îndeplinit obligația  de  asigurare a dreptului  la apărare al reclamantei, în calitate de structură verificată. Aplicarea  corecției  financiare reprezintă o măsură administrativă, iar nu o sancțiune administrativă, iar asocierea acestei măsuri administrative cu una penală este  nefondată. Obligația de a restitui un avantaj primit în mod  nejustificat printr-o neregularitate (în materia acordării fondurilor  nerambursabile) este o simplă consecință a constatării că nu au fost respectate  condițiile necesare  pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea  Uniunii, care face ca avantajul (n.a. contractual) primit să fie  necuvenit (§ 50 din hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14).

1.2.

Un alt motiv de recurs al reclamantei se referă la nelegala și netemeinica reținere de către prima instanță a neregulii constând în evaluarea ofertei declarate câștigătoare a Societății B SA cu  încălcarea principiului tratamentului egal al operatorilor implicați în procedura de achiziție publică.

Prin nota de  constatare a neregulilor s-a reținut că reclamanta, în calitate de  autoritate  contractantă, în mod  greșit a socotit ca dovedită de către B SA experiența similară pretinsă  ca și criteriu de  calificare/selecție (constând în prezentarea  unui contract finalizat în ultimii 5 ani privind  proiectarea  și execuția de stații de epurare a cărui valoare să fie cel puțin egală cu  valoarea  estimată a contractului, de 11.100.292 lei).

Analizând  documentele  depuse  de societatea  B SA, autoritatea administrativă a reținut că s-a prezentat un contract privind extinderea unei stații de epurare cu  tratament  biologic prin  aerare prelungită prin insuflare  cu aer, în valoare de  2.676.120 euro fără taxe, implementat de către  susținătorul tehnic al  ofertantei  câștigătoare, A SAS, contractul  fiind  însă  executat  în colaborare cu F și  G. Astfel, s-a considerat că operatorul economic B SA nu a  îndeplinit  cerința experienței similare  întrucât  valoarea  lucrărilor efectiv realizate de A SAS în cadrul contractului prezentat a fost de numai 1.843.670 euro.

Recurenta-reclamantă continuă să afirme că, prin intermediul terțului susținător, a dovedit experiența tehnică similară solicitată în procedură, întrucât răspunderea  juridică a terțului susținător a fost angajată  pentru  întreg contractul, în calitate de  antreprenor.

Înalta Curte reține că instanța de fond a apreciat corect asupra existenței neregulii întrucât asumarea răspunderii juridice pentru  executarea  în întregime a contractului, de către terțul susținător, în calitate de mandatar al grupului solidar nu echivalează cu dobândirea experienței  similare în materie de capacitate  tehnică. Experiența similară trebuie să se considere dobândită raportat la partea din contract  executată de către terțul susținător, respectiv la valoarea efectivă a prestațiilor  acestuia, care a fost de 1.843.670 euro, iar nu de  2.676.120 euro.

Răspunderea juridică pentru  executarea  contractului nu  este echivalentă cu  executarea acestuia. Or, relevante pentru  demonstrarea  experienței  similare  cât  privește capacitatea tehnică sunt  lucrările efectiv executate.

Cât privește înscrisul prezentat de terțul susținător în dovedirea  experienței similare, de asemenea, prin decizia de soluționare a contestației administrative s-a reținut corect că acesta nu a corespuns exigențelor impuse de prevederile art. 188 alin. (3) lit. a), cu aplicarea art. 177 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, întrucât emitentul înscrisului nu a certificat în cuprinsul acestuia că lucrările au fost realizate în conformitate cu normele profesionale din domeniu și că au fost duse la bun sfârșit.

1.3.

Instanța de fond a reținut că aplicarea  criteriului de selecție prin care s-a solicitat „dovada că ofertantul are acces  la  linii de credit confirmate de  bănci sau  orice alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrărilor  pentru  perioada  impusă, în valoare de minim 3.500.000 lei, suplimentar  față de obligațiile contractuale  în desfășurare”, care trebuia  îndeplinită la data  prezentării ofertei, constituie neregulă, respectiv acest criteriu de calificare a ofertanților este  restrictiv, contravenind prevederilor art. 178 alin.2 din OUG nr. 34/2006.

În privința acestei cerințe, considerată restrictivă, reclamanta, în calitate  de autoritate contractantă,  nu a impus expres  mijlocul de dovadă, ci exclusiv condiția de  calificare care  trebuia  îndeplinită.

În esență, ceea ce  autoritatea  pârâtă consideră  că a fost de natură a restrânge concurența nu este cerința  referitoare la existența unui anume flux de disponibilități nete alocate exclusiv proiectului, ci momentul la care trebuia îndeplinită condiția, respectiv cel al depunerii ofertelor (conform documentației de atribuire), în loc de cel a