ÎCCJ, decizie (scj.ro #185486)

Neregulă constând în abateri de la legislația achizițiilor publice. Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Noțiunea de „circumstanțe imprevizibile” în înțelesul art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006. Corecta aplicare a corecției financiare

.

OUG nr. 66/2011

OUG nr. 34/2006, art. 122, lit. j)

În sensul legislației în domeniul achizițiilor publice, circumstanțele imprevizibile pot fi asimilate fie evenimentelor/împrejurărilor extreme, fie celor care exclud orice culpă a autorității contractante și care nu pot fi prevăzute și/sau evitate, în mod realist, de către autoritatea contractantă, până la data semnării contractului inițial.

Planificarea defectuoasă a serviciilor/lucrărilor și/sau erorile de proiectare nu intră în categoria circumstanțelor imprevizibile și, prin urmare, nu constituie o justificare în vederea aplicării prevederilor art. 122 lit. i) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006.

ÎCCJ – SCAF, Decizia nr. 1791 din 22 martie 2021

Prin acțiunea formulată la data de 24.04.2017 reclamanta A a învestit Curtea de Apel București – Secția a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal cu o acțiune formulată în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice având ca obiect  anularea Deciziei nr 355/14.10.2016 privind soluționarea contestației formulată de către Reclamanta „A” , înregistrata la sediul MDRAP sub nr 77461/19.08.2016, retransmisa cu completări ,  anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 12.07.2016, exonerarea de plata corecției financiare nelegal stabilita prin Nota de constatare a neregulilor si stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 12.07.2016 și restituirea sumelor nelegal reținute în contul corecției aplicate .

Prin

S

entința civilă nr. 1209 pronunțată în data de 14 martie 2018, Curtea de Apel București

-

Secția a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal

a respins acțiunea formulată de „A”, , în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE, ADMINISTRAȚIEI PUBLICE ȘI FONDURILOR EUROPENE (succesor în drepturile și obligațiile fostului Minister al Dezvoltării Regionale și Administrației Publice),   ca nefondată.

Împotriva Sentinței nr. 1209  din data de 14 martie 2018   a Curții de Apel București  – Secția a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal a  declarat recurs reclamanta „A”, solicitând admiterea acestuia, casarea sentinței primei instanțe și trimiterea cauzei spre o nouă judectă acesteia.

În cadrul dezbaterilor orale formulate  cu privire la fondul recursului, apărătorul recurentei – reclamante a invocat doar dispozițiile art. 488 alineat 1 pct.8 C.pr.civ., aducând critici subsumate doar acestui motiv de casare și solicitând deopotrivă admiterea recursului, casarea hotărârii recurate și rejudecarea cauzei de către instanța de recurs,  în sensul admiterii contestației.

Împotriva cererii de recurs formulată de recurenta – reclamantă a depus întâmpinare intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice,  solicitând respingerea recursului, ca nefondat și menținerea hotărârii recurate, ca fiind temeinică și legală.

Cu privire la examinarea recursului  în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr.212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr.554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art.493 Cod procedură civilă, este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor Secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art.493 Cod procedură civilă, este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin.(2) și art. 201 din Codul de procedură civilă, astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin.(3), raportat la art. XV din Legea nr.2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești,

prin Rezoluția din data de 07.01.2019

s-a fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 23 martie 2021, în ședință publică, cu citarea părților

.

Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului, potrivit prevederilor art.496-499 din Codul de procedură civilă.

Criticile de nelegalitate invocate de recurenta-reclamantă  „A” au fost încadrate în motivele de casare prevăzute de art.488(1) pct.6 și pct.8 Cod procedură civilă.

În raport de dispozițiile art.488(1) pct.6 Cod procedură civilă recurenta-reclamantă arată faptul că sentința atacată prin care s-a respins acțiunea cuprinde motive contradictorii nefiind analizate o parte din actele și susținerile reclamantei.

În esență se invocă nerespectarea dispozițiilor art.425(1) lit.b Cod procedură civilă.

Prin motivul de casare prevăzut de art. 488(1) pct.8 Cod procedură civilă recurenta-reclamantă invocă greșita interpretare și aplicare a dispozițiilor art.122 lit.i din OUG nr.34/2006 respectiv greșita reținere privind neîndeplinirea acestor condiții în ceea ce privește procedura de negociere pentru publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Recurenta-reclamantă arată că în cauză erau îndeplinite condițiile prevăzute de art.122 lit.i din OUG nr.34/2006 în sensul existenței unor circumstanțe imprevizibile care au justificat conform notei nr.1634/20.06.2014 aplicarea de către autoritatea contractată a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Se solicită de recurenta-reclamantă admiterea recursului – casarea sentinței atacate și rejudecarea în sensul admiterii acțiunii astfel cum a fost formulat.

La dosar intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Analizând recursul declarat în raport de motivele de recurs invocate, Curtea îl apreciază  pentru următoarele considerente ca nefondat în cauză nefiind îndeplinite condițiile motivelor de casare invocate.

Motivul de recurs prevăzut de art.488(1) pct.6 Cod procedură civilă nu este fondat în cauză sentința atacată foind motivată în fapt și în drept, cu respectarea dispozițiilor art.425 lit.b Cod procedură civilă și art.6 din CEDO.

Nu pot fi reținute aspecte contradictorii prima instanță analizând susținerile părților pentru stabilirea situației de fapt, în raport de obiectul cauzei și de criticile de nelegalitate invocate.

Faptul că nu s-a pronunțat expres asupra incidenței deciziei de verificare nr.698/2014 nu infirmă legalitatea soluției de respingere  aceasta fiind motivată în esență în raport de incidența dispozițiilor art.122 lit. „i” din OUG nr.34/2006.

Iar o decizie favorabilă ANRMAP, care este o altă autoritate nu este de natură a înlătura dreptul de a fi contestată neregula în condițiile OUG nr.66/2011.

Motivul de recurs prevăzut de art.488(1) pct.8 Cod procedură civilă este nefondat, în cauză sentința atacată fiind dată cu interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor art.122 lit.i din OUG nr.34/2006, în sensul că nu erau îndeplinite condițiile pentru ca recurenta-reclamantă în calitate de autoritate contractantă să uzeze de această procedură.

In speță, pentru achiziția lucrărilor de construcții suplimentare necesare realizării obiectivului de investiții „Valorificarea turistică a Ansamblului Mitropolitan din Iași", reclamanta în calitate de autoritate contractantă a aplicat procedura de "negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare", în baza art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006, contractul fiind atribuit operatorului economic SC IASICON SA.

Ca urmare a verificării acestei achiziții, s-a constatat că recurenta-reclamantă (în calitate de autoritate contractantă) a aplicat o procedură necompetitivă. Astfel, potrivit art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006: „Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauza, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

-          atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

-          lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițiat fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițiat, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

-          valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale nu depășește 20% din valoarea contractului inițial; în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului inițiat pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depășirea procentului de 20% și care este parte a dosarului achiziției publice".

În cauză întocmirea notei justificative nr.1634/20.06.2014 reprezintă  obligație legală a autorității contractante, dar întocmirea ei nu determină legalitatea aplicării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, această procedură fiind situația de excepție de la regula prevăzută în art.20(1) din OUG nr.34/2006.

Noțiunea de circumstanțe neprevăzute se refera la situațiile care nu puteau fi anticipate, în pofida pregătirii cu o diligentă rezonabilă a procedurii inițiale de achiziție. luând în considerare mijloacele disponibile, natura și caracteristicile proiectului concret, bunele practici din domeniul în cauză și necesitatea de a asigura o relație corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire și valoarea sa previzibilă. Acest lucru nu se aplică însă în cazul în care o modificare conduce la o transformare a naturii achiziției globale, de exemplu prin înlocuirea lucrărilor, a produselor sau a serviciilor care urmează să fie achiziționate cu altele diferite sau prin modificarea fundamentală a tipului de achiziție, întrucât, în această situație, se poate presupune că modificarea respectivă va influența rezultatul.

Întrucât elementul specific al acestui tip de procedură de achiziție publică, îl reprezintă imprevizibilitatea, Autoritatea Contractantă avea obligația de a justifica în mod argumentat existența acesteia, prin întocmirea unei Note justificative.

În acest sens, a fost întocmită Nota justificativă nr. 1634/20,06.2014 privind selectarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, prin care s-au menționat următoarele:

"Pe parcursul execuției lucrărilor au fost identificate o serie de aspecte tehnice imprevizibile netratate în proiectul tehnic inițial la corpurile de clădire C2-Cancelaria Mitropolitană și C1 - Biblioteca Mitropolitană din cadrul Ansamblului. Principalele probleme tehnice au apărut după demararea lucrărilor de decopertare a elementelor structurate (fundații. stâlpi, centuri, pereți, planșee) si în urma execuției lucrărilor de intervenții ta subsolul clădirilor (săpături). Aceste aspecte nu au putut fi identificate ta etapa de investigare în vederea elaborării documentației tehnice inițiale, chiar dacă la momentul respectiv au fost realizate și îndeplinite toate metodele de investigare conform actelor normative legate respectivi

•          Realizarea investigațiilor specifice în teren și a sondajelor locale ta principalele elemente structurate

•          Colectarea informațiilor pentru evaluarea structurală

•          Identificarea și descrierea sistemului structurai

Proiectantul a dispus o serie de măsuri care constau în prevederea unor soluții tehnice și: elemente de construcții noi care nu au putut fi prevăzute în proiectul tehnic inițial și care sunt absolut necesare pentru realizarea soluțiilor de consolidare pentru cele doua corpuri de clădire și luarea măsurilor de îndepărtare a cauzelor care au determinat apariția aspectelor imprevizibile în conformitate cu normativele tehnice în vigoare și cu respectarea cerințelor inițiate privind rezistența si stabilitatea din Legea 10/1995".

Contrar susținerilor recurentei-reclamante, Curtea arată că prima instanță nu a înlăturat acest înscris, ci dimpotrivă l-a analizat și a concluzionat că, "față de conținutul notei justificative, nu se poate retine ca reclamanta ar fi produs dovezi ale caracterului imprevizibil al circumstanțelor ce au condus-o la modificarea prin act adițional a contractului de execuție de lucrări inițial".

În sensul legislației în domeniul achizițiilor publice, circumstanțele imprevizibile pot fi asimilate fie evenimentelor/împrejurărilor extreme, fie celor care exclud orice culpă a autorității contactante și care nu pot fi prevăzute și/sau evitate, în mod realist, de către autoritatea contractantă, până la data semnării contractului inițial.

Planificarea defectuoasă a serviciilor/lucrărilor și/sau erorile de proiectare nu intră în categoria circumstanțelor imprevizibile și, prin urmare, nu constituie o justificare în vederea aplicării prevederilor art. 122 lit. i) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006.

Analiza circumstanțelor de aplicabilitate a prevederilor art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006, privind procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, este reglementată ca o excepție de la regula instituită prin art. 20 alin. (1) din norma legislativă.

Astfel, prevederile textului de lege susmenționat pot fi aplicate doar pentru acele lucrări suplimentare/adiționale a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipată în niciun fel prin realizarea, în condițiile impuse prin reglementările și normativele în vigoare, a tuturor studiilor si depunerea tuturor diligentelor care se impuneau. în vederea identificării necesităților reale ale autorității contractante, anterior atribuirii contractului inițial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv.

Din analiza justificărilor prezentate de Autoritatea Contractantă și care au stat la baza aplicării acestei proceduri necompetitive, a rezultat că recurenta-reclamantă nu a făcut dovada că circumstanțele care au condus la modificarea prin act adițional a contractului de execuție de lucrări inițial, au avut un caracter imprevizibil.

Faptul că în proiectul inițial nu au fost prevăzute anumite aspecte tehnice, deoarece acestea ar fi fost sesizate de abia după demararea lucrărilor de decopertare a elementelor structurale, nu poate constitui o circumstanța imprevizibilă, ci o omisiune de proiectare ce a condus la întocmirea defectuoasă a documentației tehnice ce a stat la baza atribuirii contractului „inițial de lucrări.

Cu alte cuvinte, la momentul întocmirii documentației de atribuire, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că specificațiile tehnice care fac parte din caietul de sarcini corespund necesității autorității și condițiilor reale. în măsura în care aceste specificații nu mai corespund realității, se impune ca autoritatea contractantă să dispună măsurile necesare în vederea remedierii situației, o posibilă soluție putând fi inclusiv refacerea documentației tehnice, daca este cazul.

Prin urmare, faptul că datele descrise de către beneficiar nu au fost luate în calcul în proiectul inițial, prin raportare la apariția unei împrejurări noi care impunea efectuarea unor lucrări suplimentare, nu poate constitui un element imprevizibil decât în măsura în care schimbarea acestor date a fost cauzată de împrejurări care nu au fost si nu au putut fi prevăzute la momentul întocmirii documentației tehnice.

Prin urmare, lucrările suplimentare nu sunt datorate unor circumstanțe imprevizibile, ci reprezintă omisiuni ale proiectului tehnic inițial. Astfel, reclamanta a majorat în mod nejustificat valoarea inițială a contractului de lucrări, prin recurgerea la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în absența unei urgențe imperative rezultată din evenimente imprevizibile.

Față de cele expuse mai sus, Curtea în baza art.496-497 Cod procedură civilă recursul a fost respins ca nefondat, sentința pronunțată de instanța de fond fiind menținută.