ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3155/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 25.07.2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea deciziei nr. 27/16.01.2014 de soluționare a contestației administrative și admiterea contestației; anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/14.11.2013; anularea titlului de creanță și a corecției financiare de 25% din valoarea contractului de execuție lucrări suplimentare nr. x/10.09.2012 încheiat cu A. S.R.L. (valoarea creanței bugetare fiind de 274.250 RON plus 65.820 RON TVA); radierea din registrul debitorilor a titlului de creanță.

Prin cererea adițională formulată la 6 noiembrie 2014, reclamanta a adăugat un ultim capăt de cerere prin care a solicitat recunoașterea ca eligibile a sumelor la care se referă titlul de creanță și care au fost excluse de la rambursare, precum și rambursarea acestora.

Prin sentința nr. 216 din data de 30 ianuarie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins, ca neîntemeiată, cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad, prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, având ca obiect anulare act administrativ.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad, prin primar, a formulat recurs, criticând soluția instanței de fond ca netemeinică și nelegală.

În motivarea căii de atac, recurenta a susținut nici organul de control și nici instanța de judecată nu au pus în discuție necesitatea probării neconformității documentației tehnice de către experți. Până la probarea neconformității expertizei și a proiectului tehnic, operează în favoarea acestor documente avizate, aprobate și supervizate inclusiv de autoritatea de management prezumția de regularitate, legalitate și corectitudine.

O.U.G. nr. 34/2006, atât în forma în vigoare în prezent, cât și la data încheierii contractului de lucrări suplimentare, nu definește termenul "imprevizibil" și nici nu limitează caracterul de imprevizibilitate la situații concrete, permițând autorității contractante să soluționeze prin mijloacele legale puse la dispoziție chiar de lege situații intervenite pe parcursul execuției lucrărilor și care nu au putut fi prevăzute.

Instanța de fond, preluând abordarea pârâtei - intimate, a interpretat speculativ punctul de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea Directoratului General Piață Internă și Servicii X/21.05.2012, încercând să indice precaritatea proiectului tehnic ca sursă a cerințelor de suplimentare a lucrărilor.

Recurenta a susținut, de asemenea, că necesitatea lucrărilor suplimentare nu a putut fi prevăzută la data întocmirii proiectului tehnic inițial elaborat.

A mai susținut recurenta că nu se verifică cerința impusă de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și anume, ca fapta autorității contractante să fi produs un prejudiciu sau ca aceasta să poată prejudicia bugetul UE și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

In drept, au fost invocate dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și admiterea acțiunii, arătându-se că sentința atacată a fost dată pe baza unor motive contradictorii și cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

Intimatul a depus întâmpinare la data de 4 iunie 2015, solicitând, în principal, anularea recursului ca nemotivat, argumentat de faptul că motivele invocate de recurentă nu pot fi încadrate în vreunul din cazurile limitativ prevăzute de art. 488 C. proc. civ., iar în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate ca legală și temeinică.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 8 decembrie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 26 aprilie 2017, completul de filtru a constatat, în funcție de conținutul Raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

II. Considerentele și soluția Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Pentru a hotărî în sensul respingerii cererii de anulare a actelor administrative care au stabilit o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de execuție a lucrărilor suplimentare nr. x/10.09.2012, instanța de fond a reținut că, în atribuirea acestor lucrări prin aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, Municipiul Arad, în calitate de autoritate contractantă și beneficiar al finanțării nerambursabile, a acționat cu nerespectarea dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că descoperirea unor moloane de piatră naturală la fațadă în momentul restaurării, care nu figurează în cadrul expertizei tehnice, nu reprezintă circumstanțe imprevizibile care să justifice necesare lucrări suplimentare, neincluse în contractul inițial, dar fără de care nu era posibilă buna îndeplinire a contractului.

Criticile recurentei sunt îndreptate împotriva nereținerii de către instanța de fond a acestor circumstanțe imprevizibile, în sensul prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, raportat la împrejurările factuale ale cauzei.

În principiu, lucrările adiționale determinate de o pregătire neadecvată a documentației tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile. În conformitate cu punctul de vedere al Comisiei Europene transmis prin Notificarea Directoratului General Piață Internă și Servicii X/21.05.2012 adresată ANRMAP, în interpretarea excepției menționate la art. 31. 4 (a) din Directiva 2004/18/CE, se arată că cerința circumstanțelor imprevizibile trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă.

În materia condițiilor tehnice, acestea ar trebui să nu fi putut fi prevăzute în ciuda investigațiilor tehnice care au stat la baza proiectului și care au fost întreprinse în conformitate cu toate regulile aplicabile.

În speță, instanța de fond în mod corect a socotit că împrejurările cauzei nu relevă existența unor circumstanțe imprevizibile, în sensul dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, descoperirea unor elemente ale clădirii, neidentificate cu ocazia elaborării proiectului tehnic, fundamentat doar pe baza surselor documentare, nu constituie circumstanțe imprevizibile în sensul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

În conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, numai: "atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial"

În același sens, sunt și dispozițiile art. 32 alin. (2) lit. c) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, respectiv "procedura de negociere fără publicare prealabilă poate fi utilizată pentru contractele de achiziții publice de lucrări, de produse și de servicii în oricare dintre următoarele cazuri….c) în măsura în care este absolut necesar atunci când, din motive de extremă urgență determinate de evenimente care nu puteau fi prevăzute de către autoritatea contractantă, termenele pentru procedurile deschise sau restrânse sau procedurile competitive cu negociere nu pot fi respectate. Situațiile invocate pentru a justifica extrema urgență nu trebuie în niciun caz să fie atribuibile autorității contractante".

Din interpretarea textelor legale citate, instanța de control judiciar reține că posibilitatea autorității contractante de a uza de procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare este recunoscută doar în situația de excepție expres reglementată care presupune, pe de o parte, caracterul imprevizibil al lucrărilor, iar pe de altă parte, îndeplinirea cumulativă a condițiilor stipulate.

Instanța de control judiciar reține că noțiunea de "circumstanțe imprevizibile" se referă la acele împrejurări despre care se poate presupune, în mod rezonabil că, din motive neimputabile autorității contractante, nu au fost și nu au putut fi cunoscute la momentul inițierii procedurii de achiziție publică, fiind necesar, așadar, a fi interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la o autoritate contractantă diligentă, motiv pentru care circumstanțele invocate de recurentă, nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile.

În sensul legislației din domeniul achizițiilor publice, circumstanțe imprevizibile pot fi împrejurări/evenimente absolut externe, invincibile, evenimente ce exclud orice culpă a autorității contractante, iar planificarea defectuoasă a lucrărilor sau erorile/omisiunile din studiul de fezabilitate/proiectul tehnic nu intră în categoria circumstanțelor imprevizibil.

De asemenea, se constată că nota justificativă este nemotivată sub aspectul precizării care sunt inconvenientele majore pentru autoritatea contractantă în cazul în care respectivele achiziții ar fi fost separate de contractul inițial, element esențial și definitoriu pentru stabilirea caracterului imprevizibil al necesității achiziționării lucrărilor.

Totodată, recurenta-reclamantă nu a dovedit că documentația tehnică s-a bazat pe studii sau expertize de specialitate care au fost realizate după regulile aplicabile în domeniu, respectiv că problemele ar fi putut fi descoperite din faza de proiectare a lucrărilor.

Nici criticile formulate de recurenta-reclamantă referitoare la interpretarea și aplicarea în mod greșit de către instanța de fond a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt întemeiate.

În legătură cu aspectele criticate, se impune a se preciza că în afara prevederilor din legislația națională, noțiunea de neregulă este definită de art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziții care au aplicabilitate directă în legislația națională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Pornind de la această definiție, și Curtea de Justiție a Uniunii Europene în jurisprudența sa, a considerat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15) dar cu aplicarea principiului proporționalității, consacrat de jurisprudența Curții.

Referitor la aspectele în discuție, se reține că, prin soluția de unificare a practicii judiciare adoptată de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24 noiembrie 2014, s-a considerat că în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență, în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.

În consecință, pentru considerentele arătate și în conformitate cu prevederile art. 496 alin. (1) din Noul C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantă ca nefondat, menținând sentința atacată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad prin Primar împotriva sentinței nr. 216 din 30 ianuarie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 24 octombrie 2017.