ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4074/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Obiectul litigiului dedus judecății

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, la data de 23.12.2013, sub nr. x/2/2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Arad a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP), anularea Deciziei nr. 98 din 13 martie 2014 emisă de pârât, urmare a soluționării contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 20 decembrie 2013, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 20.12.2013 prin care s-a aplicat reclamantei o corecție de 5% din valoarea Contractului nr. x din 05.05.2010 încheiat cu societatea A. S.R.L., precum și restituirea sumei achitate de reclamantă cu ordinul nr. 19 din 17 februarie 2014 în cuantum de 4.935,90 RON și a sumei achitate cu ordinul nr. 20 din 27 februarie 2014 în cuantum de 2.558,54 RON.

1.2. Hotărârea primei instanțe

Prin sentința civilă nr. 470 din 20 februarie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a fost admisă acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Arad, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și în consecință, au fost anulate Deciziei nr. 98 din 13 martie 2014 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 20 decembrie 2013 emise de pârât, concomitent dispunând obligarea pârâtului la restituirea către reclamantă a sumei de 7.494,44 RON, cu titlu de creanță bugetară.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs în termen legal pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, invocând motivele de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

În dezvoltarea recursului, au fost învederate, în esență, următoarele:

Referitor la aplicabilitatea în cauză a art. 488 pct. 6 C. proc. civ., recurentul pârât a susținut că instanța de fond s-a limitat la a constata faptul că "în data de 19.03.2010 reclamanta a publicat în SEAP invitația de participare împreună cu toată documentația de atribuire aferentă acestei proceduri" și, pe cale de consecință, "nu a încălcat prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006" context în care s-a apreciat ca cel puțin succintă motivarea instanței de fond, cu atât mai mult cu cât nu a analizat și nu s-a pronunțat pe celelalte susținerile MDRAP referitoare la încălcarea de către intimată a diferitelor acte normative invocate prin întâmpinare, conduită ce nu răspunde exigențelor prevăzute de art. 425 C. proc. civ.

În ce privește motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recurentul pârât a susținut că hotărârea instanței de fond este în parte dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, pentru următoarele motive:

Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad, în calitatea de autoritate contractantă a organizat procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de servicii de proiectare. în cadrul procedurii de cerere de oferte au fost depuse 3 oferte. Autoritatea contractantă a declarat admisibilă o singură ofertă, contractul fiind încheiat cu Societatea A. S.R.L.

Conform Fișei de date a achiziției, la cap. V.2 Capacitatea de exercitarea a activității profesionale (înregistrare) autoritatea contractantă a solicitat potențialilor ofertanți:

"Certificatul constatator emis de Oficiul Registrului Comerțului (original sau copie legalizată notarial) din care să reiasă că ofertanții au ca obiect principal de activitate "activități de arhitectură" - cod CAEN 7111 sau "activități de inginerie și consultanță tehnică" - cod CAEN 7112. În cazul unei asocieri cel puțin unul dintre asociați trebuie să îndeplinească cerința de mai sus".

În conformitate cu prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, se instituie în sarcina autorității contractante obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și atunci când stabilește nivelul cerințelor minime solicitate, luând în considerare exigențele specifice impuse de natura și complexitatea contractului care urmează sa fie atribuit.

De asemenea, conform prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Totodată potrivit prevederilor art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, transpuse în art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanți lor/candidați lor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului(...) o listă principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, precum și (...) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune (...) sau informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea (...) persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor; în cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic."

Se constată că prevederile legale invocate obligă autoritatea contractantă la promovarea concurentei între operatorii economici și la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici, principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Necontestând dreptul autorității contractante de a impune, în situații de excepție, anumite limitări referitoare la capacitatea tehnică și profesională, respectiv cerințele minime de calificare, însă doar sub rezerva îndeplinirii condițiilor de legalitate ce rezidă din prevederile legale invocate mai sus, se constată lipsa, din Nota justificativă nr. 15177 din 08.07.2009 întocmită în vederea achiziției pentru obiectivul ce urma a fi realizat, a justificării criteriilor minime solicitate prin fișa de date a achiziției.

Astfel, se solicită a se constata inexistența vreunei justificări pentru care participarea la procedura de atribuire a fost restricționată, fiind permisă doar participarea posibililor ofertanți care aveau ca obiect principal de activitate "Activități de arhitectură" - cod CAEN 7111, sau "Activități de inginerie și consultanță tehnică" - cod CAEN 7112.

Motivarea era obligatorie deoarece limitările introduse au restricționat posibilitatea participării posibililor ofertanți care aveau o experiență similară, dar care aveau ca obiect principal de activitate un altul decât cel care să corespundă obiectului contractului (fapt care nu conduce în mod automat și redundant la concluzia că s-ar fi ajuns în imposibilitatea de îndeplinire în bune condiții a contractului).

Altfel, obiectul de activitate al unei societăți este compus atât din activitatea principală, una singură conform prevederilor, cât și una sau mai multe activități secundare, care constituie domeniu de activitate al firmei. Fiecărei activități îi corespunde un cod al domeniului de activitate, Codul CAEN care reprezintă acronimul utilizat pentru a desemna clasificarea statistica națională a activităților economice din România.

Astfel având în vedere cele menționate, o societate poate desfășura o activitate care fie reprezintă obiectul de activitate principal, fie reprezintă una din activitățile secundare prevăzute în statutul societății.

Cum obiectul de activitate al unei societăți poate prevedea doar o singură activitate principală, în situația reală din piață o societate desfășoară de multe ori ca activitate curentă și una sau mai multe activități care fac parte din activitățile secundare ale societății.

În cazul în care se constată că o societate comercială are înregistrată, potrivit datelor I furnizate de Registrul Comerțului, o anumită activitate, respectiv un anumit Cod CAEN corespunzător obiectului contractului încheiat, atunci societatea comercială respectivă are dreptul de a desfășura acel tip de activitate economică.

Limitarea și îngrădirea depunerii unei oferte doar la acei operatori economici care ar fi avut în statut înregistrat ca activitate principală obiectul contractului ce urma a fi atribuit, constituie o încălcare a principiilor stabilite prin art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Se mai apreciază că în cauză a fost încălcat și principiul proporționalității la stabilirea nivelului cerințelor minime.

Astfel, în contradicție cu eronatul raționament al instanței de fond prin restricționarea nemotivată a participării la procedura de atribuire nu a fost promovată concurența între operatorii economici, nu a fost garantat tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici, și totodată nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.

Astfel, în cauză, au fost încălcate atât prevederile legislației naționale în materie (art. 2 alin. d) lit. a) art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006), cât și cele comunitare în materie, respectiv, art. 48 alin. (2) din Directiva nr. 18/2004 a Parlamentului European și a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimata Unitatea Administrativ Teritorială municipiul Arad a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului ca nefondat și menținerea, ca temeinică și legală, a sentinței civile nr. 470/20.02.2014 pronunțată de Curtea de Apel București, apreciind că hotărârea instanței de fond este motivată, iar considerațiile instanței conform cărora reclamanta nu a restricționat participanților la procedura organizată sunt corecte.

1.5. Procedura derulată în fața instanței de recurs

Prin încheierea din data de 10 aprilie 2017 s-a constatat că raportul întocmit de magistratul - asistent respectă cerințele art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ. și s-a dispus comunicarea acestuia, în temeiul art. 493 alin. (4) din acest act normativ, cu mențiunea că părțile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului în termen de 10 zile de la comunicare.

Prin încheierea din data de 20 iunie 2017 s-a dispus, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., admiterea în principiu a recursului și fixarea unui termen pentru judecata pe fond a acestuia la data de 14 decembrie 2015.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

2.1. Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Criticile formulate de recurentul-reclamant subsumate motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., sunt nefondate.

Hotărârea pronunțată de prima instanță satisface cerințele prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., republicat, în considerentele acesteia regăsindu-se motivele de fapt și de drept care au determinat formarea convingerii instanței, fiind examinate efectiv toate problemele esențiale ridicate de părți.

Motivarea hotărârii atacate este clară, concisă și concretă, în concordanță cu probele și actele de la dosar, judecătorul fondului expunând în mod logic și gradual argumentele care au fundamentat soluția adoptată

Împrejurarea că instanța a conchis succint, așa cum susține recurentul, asupra respectării dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, considerând că cerința impusă de reclamantă în calitate de autoritate contractantă a fost justificată de necesitatea de a asigura întocmirea unui proiect tehnic complex de ofertanți calificați și de îndeplinirea în bune condiții a unui contract finanțat din fonduri europene, nu echivalează cu o nemotivare a hotărârii, aceasta demonstrând analiza criticii de nelegalitate invocată de reclamant, cu concluzia implicită a respingerii apărărilor pârâtului, nemotivarea nefiind o problemă de volum sau cantitate, ci una de esență, calitate și de conținut, așa cum constant s-a reținut în jurisprudența instanței supreme.

Relativ la criticile recurentului referitoare la încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material prin hotărârea atacată, în sensul art. 488 pct. 8 C. proc. civ., instanța de control judiciar le consideră a fi întemeiate.

Sub acest aspect, în cauză, se impune a se stabili dacă a existat sau nu o neregulă, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii de proiectare nr. 25882/05.05.2010 încheiat de reclamantă în calitate de autoritate contractantă cu societatea A. S.R.L.

Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definește "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Din cele expuse în precedent rezultă că, pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

Pentru a dispune aplicarea unei corecții financiare de 5% din valoarea contractului, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 20 decembrie 2013 s-a reținut încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006.

S-a apreciat că instituirea în Fișa de date a achiziției - cap. V.2 Capacitatea de exercitarea a activității profesionale a cerinței conform căreia potențialii ofertanți să prezinte "Certificatul constatator emis de Oficiul Registrului Comerțului (original sau copie legalizată notarial) din care să reiasă că ofertanții au ca obiect principal de activitate "activități de arhitectură" - cod CAEN 7111 sau "activități de inginerie și consultanță tehnică" - cod CAEN 7112. În cazul unei asocieri cel puțin unul dintre asociați trebuie să îndeplinească cerința de mai sus", s-a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului prin impunerea de cerințe minime de calificare nelegale sau restrictive, impunându-se limite viitorilor ofertanți care nu prezintă relevanță în raport cu natura sau complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.

În acest sens, dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

De asemenea, art. 188 alin. (2) din același act normativ dispune că:

"În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic;

b) o declarație referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vederea asigurării calității, precum și, dacă este cazul, la resursele de studiu și cercetare;

c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;

d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii;

e) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;

f) dacă este cazul, informații privind măsurile de protecție a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de servicii;

g) informații referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii;

h) informații privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenția să o subcontracteze".

Conform art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit".

Din cele ce preced rezultă că, autoritatea contractantă în procesul de întocmire a fișei de date a achiziție, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, are dreptul de a cere cel mult informații referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vederea asigurării calității, precum și, dacă este cazul, la resursele de studiu și cercetare, informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității și informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii, toate acestea sub rezerva relevanței și respectării proporționalității în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

În acord cu punctul de vedere exprimat de recurentul-pârât, Înalta Curte apreciază că, prin impunerea cerinței prezentării certificatului constatator emis de Oficiul Registrului Comerțului din care să reiasă că ofertanții au ca obiect principal de activitate "activități de arhitectură" - cod CAEN 7111 sau "activități de inginerie și consultanță tehnică" - cod CAEN 7112, reclamanta în calitate de autoritate contractantă a stabilit limite pentru potențiali ofertanți, limite care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului ce urma să fie atribuit și care au dus la restricționarea participării la procedura de atribuire organizată.

A fost restricționată astfel participarea la procedura de atribuire a acelor operatori economici care, aveau experiență similară, dar care aveau alt obiect de activitate principal decât cel care să corespundă obiectului contractului.

Împrejurarea că un ofertant are ca activitatea principală una dintre cele două cerute de autoritatea contractantă nu presupune în mod automat că experiența sa în domeniul respectiv este mai mare și oferă garanții mai importante în realizarea unui contract complex, decât un ofertant care are înscris ca activitate secundară un asemenea domeniu.

În evoluția unei societăți comerciale, funcție de cerințele pieții, politica firmei, precum și în raport de ceilalți factori care pot influența activitatea acesteia, ponderea unei activități secundare poate depăși ponderea activității principale, cu implicații corespunzătoare asupra experienței în domeniul respectiv, așa încât cerința în discuție nu prezintă relevanță în raport de complexitatea contractului, restricționând în mod nelegal și nejustificat participarea la procedura de achiziție publică derulată de reclamantă a operatorilor economici care ar fi avut ca obiect secundar de activitate "activități de arhitectură" - cod CAEN 7111 sau "activități de inginerie și consultanță tehnică" - cod CAEN 7112.

Este de observat că potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 "Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Nota justificativă privind alegerea criteriilor de calificare și selecție nr. 15177 din 08 iulie 2009 întocmită în procedura de achiziție, nu conține argumentele explicative ale impunerii de către reclamantă a criteriilor minime solicitate prin fișa de date a achiziției.

Împrejurarea că proiectul a fost finanțat din fonduri europene, nu este un element caracterizant al complexității contractului atribuit în procedura controlată, de natură a justifica cerința analizată.

Prin urmare, în mod legal s-a reținut în sarcina intimatei-reclamante existența unei abateri de la legalitate în procedura de achiziție publică pentru atribuirea Contractului de execuție lucrări nr. 36/136/17.06.2011.

Prin urmare, în mod legal s-a reținut prin actele administrative contestate existența unei nereguli, accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse hotărârii recurate fiind întemeiate.

Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, rejudecând cauza, respingerea acțiunii reclamantei, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 470 din 20 februarie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând pe fond cauza, respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 14 decembrie 2017.