Decizia nr. 74/2018 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — cale de atac împotriva sentinței nr. 1722/2015 a Curții de Apel București

Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția de VIII - a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritoriala Comuna Padeș, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea deciziei nr. 10/22.01.2015 emisă de pârât la data de 22.01.2015, iar în subsidiar revocarea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x, titlu executoriu ce a stat la baza emiterii Deciziei nr. 10/22.01.2015 și obligarea pârâtului la returnarea sumei de 93.043 RON reprezentând plata benevolă a corecțiilor financiare ce au fost stabilite de MDRAP prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x"

Soluția instanței de fond Prin sentința civilă nr. 1722 din 16 iunie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII - a de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea, a anulat Decizia nr. 10/22.01.2015 și Nota de constatare nr. x/16.09.2014 și a obligat pârâtul la restituirea sumei de 93.043 RON reprezentând plata corecțiilor financiare stabilite prin Nota de constatare nr. x/16.09.2014. Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, că în urma controlului obiectiv de legalitate efectuat de ANRMAP în virtutea prerogativelor conferite de O.U.G. nr. 34/2006, nu s-a constatat nicio neregulă legată de întocmirea documentației de atribuire sau condițiile de participare a ofertanților desemnați câștigători, ori din acest punct de vedere, aprecierile ulterioare ale echipei de control din cadrul DGSN-Serviciul de Constatare și Stabilire Nereguli, în legătură cu fixarea unor criterii de calificare și selecție/cerințe minime de calificare, care nu ar prezenta relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit, restrictive respectiv cu fixarea unor factori de evaluare care nu au legătură concretă cu specificul contractului, respectiv cu o pondere nejustificată, apar nefundamentate, fiind aprecieri ale membrilor echipei de control. S-a mai arătat că, în ceea ce privește concret neregulile constatate, în legătură cu cele două contracte de achiziție s-a apreciat că nu sunt îndeplinite condițiile din Regulamentul Comunităților Europene Consiliului Europei și din art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru a fi în prezența unei abateri, de altfel, în afara aprecierii generice privind încălcarea legislației privind achizițiile publice prin stabilirea criteriilor de calificare și a factorilor de evaluare, echipa de verificare nu a arătat în concret de ce a considerat restrictive aceste criterii, respectiv, de ce ponderea unor factori de evaluare nu este justificată. A mai arătat prima instanță că pârâta nu a făcut dovada că sunt îndeplinite condițiile legale și comunitare pentru a se putea declara beneficiarul neeligibil, nu a existat o neregulă în derularea contractului, întrucât lucrările au respectat termenele, pârâta onorând cererile de rambursare, și nici nu s-a făcut dovada unui prejudiciu creat fondurilor UE sau contribuției naționale.

Cererea de recurs Împotriva sentinței civile nr. 1722 din 16 iunie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII -a de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivelor de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 din C. proc. civ., republicat. În motivarea căii de atac formulate, recurentul a arătat, în esență, următoarele: - la simpla lecturare a cererii de chemare în judecată se poate constata faptul că intimata nu a invocat nici un moment lipsa prejudiciului, iar instanța nu a pus în discuția părților acest aspect, pe cale de consecință ministerul nu a putut formula apărări pe acest aspect, fiindu-i încălcat dreptul la apărare. - același raționament se aplică și principiului proporționalității invocat de instanța de fond care și-a motivat sentința pe aprecierea criteriilor de calificare/selecție ca nefiind restrictive, deși acțiunea reclamantei nu a cuprins motive cu privire la acest aspect. - necontestând dreptul autorității contractante de a impune, în situații de excepție, cerințe minime de calificare, însă doar sub rezerva îndeplinirii condițiilor de legalitate ce rezidă din prevederile legale invocate, se constată lipsa din nota justificativă a unei detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime. - referitor la cea de-a doua reținere a instanței de fond, se precizează că potrivit dispozițiilor art. 32 4 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP, autoritatea contractantă fiind singura responsabilă de nerespectarea condițiilor legale în materie de achiziții publice. - consideră că limitarea participării la procedura de achiziție, prin impunerea unor criterii de calificare care nu prezintă relevanță, a generat un posibil prejudiciu. Se constată că nu a fost respectat principiul concurenței cu efecte directe asupra eficienței utilizării fondurilor publice, presupunând că participarea mai multor ofertanți s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase față de cea atribuită. - se apreciază că obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței producerii unui prejudiciu.

Apărările intimatei Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimata a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței nr. 1722/16.06.2015 pronunțată de Curtea de Apel București, arătând următoarele: - MDRAP nu a făcut dovada că sunt îndeplinite condițiile legale și comunitare pentru a se putea declara beneficiarul neeligibil, nu a existat o neregulă în derularea contractului, întrucât lucrările au respectat termenul, pârâta onorând cererile de rambursare și nici nu s-a făcut dovada unui prejudiciu creat fondurilor UE sau contribuției naționale. - în urma controlului obiectiv de legalitate efectuat de către ANRMAP, în virtutea prerogativelor conferite de O.U.G. nr. 34/2006, nu s-a constatat nicio neregulă legată de întocmirea documentației de atribuire sau condițiile de participare a ofertanților desemnați câștigători, ori din acest punct de vedere, aprecierile ulterioare ale echipei de control din cadrul DGSN-Serviciul de Constatare și Stabilire Nereguli, în legătură cu fixarea unor criterii de calificare și selecție/cerințe minime de calificare, care nu ar prezenta relevanță în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit sau cu fixarea unor factori de evaluare care nu au legătură concretă cu specificul contractului, respectiv cu o pondere nejustificată, apar nefundamentate, fiind aprecieri ale membrilor echipei de control.

Procedura de filtrare a recursului Raportul asupra admisibilității recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părților în baza încheierii din data de 08.06.2017, conform alin. (4) al aceluiași articol. Prin încheierea din 19.09.2017, completul de filtru a admis recursul în principiu și a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, în condiții de contradictorialitate, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele: Recurenta-intimată a investit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acțiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța să dispună anularea Deciziei nr. 10/22.01.2015 emisă de pârât prin care a fost respinsă contestația împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x, revocarea acestei note și restituirea sumei de 93.043 RON reprezentând plata benevolă a acestor corecții financiare. Prima instanță a admis acțiunea, a anulat Decizia nr. 10/22.01.2015 și Nota de constatare nr. x/16.09.2014 și a obligat pârâtul la restituirea sumei de 93.043 RON reprezentând plata corecțiilor financiare stabilite prin Nota de constatare nr. x/16.09.2014. În aceste condiții pârâtul a formulat recurs invocând, în drept, dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 din C. proc. civ. Potrivit dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere când, prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității. Acest motiv de recurs include toate neregularitățile procedurale care atrag sancțiunea nulității, cu excepția celor menționate la punctele 1-4, precum și nesocotirea unor principii fundamentale a căror nerespectare nu se încadrează în alte motive de recurs. În doctrină s-a arătat, cu titlu de exemplu, că hotărârea poate fi casată pentru acest motiv atunci când se invocă: nesemnarea minutei de către judecători; nerespectarea principiului oralității, al publicității ședințelor de judecată; încălcarea dreptului de apărare urmare a nelegalei citări a părții pentru ultimul termen de judecată; efectuarea expertizei cu nesocotirea prevederilor art. 335 alin. (1) și art. 338 C. proc. civ. încălcarea dreptului de apărare dacă instanța a admis apelul și s-a pronunțat și asupra fondului, fără ca părțile să fi pus concluzii și asupra fondului; încălcarea principiului contradictorialității și al nemijlocirii prin pronunțarea soluției în baza unor dovezi care nu au fost administrate în cursul procesului și nu au fost puse în dezbaterea părților; decăderea din administrarea unei probe cu nesocotirea prevederilor art. 254 C. proc. civ. lipsa încheierii de dezbateri sau nesemnarea acesteia; respingerea cererii de recuzare dacă a fost cauzată o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin anularea hotărârii; aplicarea greșită a unor texte de lege. Or, în cauza de față, subsumat acestui motiv de recurs, recurenta formulează critici privind faptul că prin cererea de chemare în judecată intimata-reclamantă nu a formulat critici privind lipsa prejudiciului și principiul proporționalității, iar instanța a reținut astfel de argumente în susținerea hotărârii pronunțate fiindu-i astfel încălcat dreptul la apărare. Înalta Curte constată că motivul de casare nu este incident întrucât analiza privind existența sau nu a prejudiciului derivă din faptul că reclamanta a contestat existența unei nereguli, iar principiul proporționalității se analizează în raport de situația de fapt reținută și de sancțiunea aplicată, neputându-se susține o încălcare a dreptului la apărare. Cel de al doilea motiv de recurs invocat este prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. În cauza de față aceste motive sunt incidente, după cum vom arăta în continuare. Astfel, în baza mandatelor nr. x/28.05.2014 și nr. x/30.07.2014 a fost efectuat un control documentar la Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Padeș ce a avut drept scop verificarea aspectelor menționate în sesizarea nr. 29716/25.04.2014 a Direcției Generale Programe Europene - Unitatea Gestionare Nereguli Fonduri Europene, ca urmare a sesizării transmise de către domnul A. și comunicată MDRAP. Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x a fost stabilită o creanță bugetară în valoare de 93.043 RON, prin aplicarea unei corecții de 10% din valoarea contractului. La întocmirea acestui act administrativ s-a reținut că intimata-reclamantă a fixat criterii de calificare și selecție/cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică, sunt restrictive deoarece s-a fixat un factor de evaluare ce nu are legătură concretă cu specificul contractului, având o pondere nejustificată, iar în Nota Justificativă aferentă acest factor de evaluare nu a fost precizat/motivat corespunzător. Recurentul MDRAP critică sentința primei instanțe sub aspectul greșitei rețineri a inexistenței unei nereguli, astfel cum aceasta este definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, precum și a aplicării greșite a principiului proporționalității. Față de această susținere, Înalta Curte constată în baza propriei analize a probelor administrate, că dispozițiile art. 176, 178 și 188 din O.U.G. nr. 34/2006 și a art. 8 din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate prin aceea că autoritatea contractantă a impus, atât în contractul încheiat cu S.C. B. S.R.L. cât și în contractul încheiat cu S.C. C. S.R.L.: "Cerințe obligatorii: - Profitul net conform ultimului bilanț contabil anual să fie pozitiv; - Media cifrei de afaceri, pe ultimii 3 ani să fie cel puțin de 3 ori mai mare decât valoarea maximă admisă supusă licitației". Potrivit dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e). De asemenea, potrivit disp. art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006: (1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că: "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. (2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției". Or, în cauza de față se constată că intimata-reclamantă nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea acestei cerințe obligatorii. Cu privire la critica recurentei vizând concluzia primei instanțe în sensul inexistenței unui prejudiciu, Înalta Curte constată că potrivit art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995, "abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate". În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general". Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2011, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate, neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului, ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit." În mod corespunzător, O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător definea "neregula" drept, orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită. Este adevărat că toate aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, dar nu se poate reține în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli cu încălcarea principiului tratamentului egal, al nediscriminării și al eficienței utilizării fondurilor, astfel cum acestea sunt reglementate de dispozițiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. Prin urmare, existența unei nereguli conduce implicit la existența unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui. În ceea ce privește susținerea intimatei-reclamante, vizând împrejurarea că întreaga procedură de achiziție a fost monitorizată/evaluată de autoritățile competente (ANRMAP, UCVAP) de la stadiul elaborării anunțului de participare până la semnarea contractului, Înalta Curte reține că potrivit dispozițiilor art. 32 4 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale ".autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziei de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP". În aceste condiții este nerelevantă împrejurarea monitorizării anterioare a procedurii și a rezultatului acesteia. Contrar celor reținute de prima instanță, Înalta Curte constată că recurentul-pâtât a dat eficiență principiului proporționalității, instituit prin dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, la momentul emiterii actelor administrative atacate prin aceea că a stabilit o corecție în cuantum de 10%. Conform art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011: "principiul proporționalității - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv." Potrivit art. 17 din același act normativ: "Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității. Rezultă din cuprinsul prevederilor legale sus arătate că autoritatea competentă are un drept de apreciere asupra măsurilor și sancțiunilor administrative pe care le consideră necesare și adecvate scopului propus, în funcție de variate elemente, precum, gradul de vinovăție al beneficiarului, tipul concret al abaterii - faptă omisivă sau comisivă, efectele concrete asupra bugetului Uniunii, iar în contextul cauzei, având în vedere obiectivele urmărite și clauzele contractuale la care beneficiarul a achiesat, nu se poate reține că acest drept de apreciere ar fi fost exercitat abuziv, cu încălcarea principiului proporționalității, consacrat în legislația națională și europeană și în jurisprudența CJUE.

Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 1722 din 16 iunie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, va casa sentința recurată și, rejudecând cauza, va respinge acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Padeș, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, ca nefondată.