Decizia nr. 3930/2018 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Obiectul cererii deduse judecății Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Sibiu, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 127 din 04 iunie 2015 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor fiscale nr. x din 27 martie 2015. 1.

Hotărârea primei instanțe Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 3485 din 23 decembrie 2015, a respins acțiunea reclamantei Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Sibiu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice. 1.

Calea de atac exercitată Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Sibiu, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, pe fond, admiterea acțiunii în sensul anulării deciziei și exonerarea sa de la plata amenzii. În motivarea căii de atac exercitate recurenta reclamantă a susținut următoarele: Municipiul Sibiu la data depunerii acestui nou proiect avea finalizate fazele de proiectare pentru toate cele patru străzi, proiectări contractate în baza a 4 contracte distincte și finanțate din bugetul local. Proiectarea s-a făcut pentru fiecare stradă în parte, privită individual ca obiectiv de investiții, bugetată în lista de investiții pe anul 2011 și în programul anual de achiziții publice distinct și a fost finanțată din bugetul local, urmând ca și execuția lucrărilor să se facă tot distinct pe fiecare obiectiv în parte, cu finanțare din bugetul local. Constatarea că autoritatea contractantă a încălcat art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece aceste achiziții nu sunt distincte și fac parte din același proiect "Modernizare străzi în Municipiul Sibiu: Strada x, Strada x, Strada x și Strada x", este netemeinică și nelegală în opinia recurentei, întrucât, la momentul încheierii contractelor de achiziție (anul 2011) cele patru străzi erau considerate obiecte de investiție separate, constituind patru proiecte distincte ale municipalității. Gruparea celor patru străzi mai sus menționate într-un singur proiect s-a realizat ulterior, în luna noiembrie 2012, când s-a analizat necesitatea și oportunitatea solicitării de finanțare din fonduri structurale. Depunerea spre finanțare în vederea promovării execuției a unui singur proiect în loc de patru s-a făcut din rațiuni de timp, pentru a putea fi respectat termenul de 31 iulie 2014, care ulterior a fost prelungit până la finele anului 2015. Întrucât la momentul încheierii celor patru contracte de achiziție existau patru obiective de investiție distincte, interpretarea că Municipiul Sibiu a divizat în mod nejustificat o procedură de achiziție este nelegală. O astfel de interpretare ar conduce în mod direct la concluzia că Municipiul Sibiu ar fi trebuit să organizeze o singură procedură de achiziție de servicii de proiectare pentru toate proiectele de investiție, o astfel de concluzie fiind în mod vădit neîntemeiată. În proiectul notei de constatare se reține pentru stabilirea neregulii că aceasta se justifică "prin raportare la faptul că valoarea achizițiilor publice așa cum au fost preconizate de către autoritatea contractantă în Cererea de finanțare la Cap. 3.4 Achiziții publice a fost de 118.478,00 RON". Se menționează că aceste achiziții nu au fost preconizate în cererea de finanțare, ele fiind anterioare cererii de finanțare. Dacă procedurile de achiziție ar fi fost ulterioare depunerii spre finanțare a proiectului, făcând parte la momentul realizării din același proiect, atunci suspiciunea de neregulă ar fi putut fi considerată întemeiată, însă nu este cazul în speța de față. În baza H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea conținutului-cadru al documentației tehnico-economice aferente investițiilor publice, precum și a structurii și metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiții și lucrări de intervenții, Municipiul Sibiu a înțeles să încheie 4 contracte de servicii de realizare proiectare, inclusiv faza D.T.A.C, pentru fiecare stradă cuprinsă în proiectul depus pentru finanțare, reprezentând câte un obiectiv de investiții distinct. Legislația privind achizițiile publice permite atribuirea contractelor de achiziție publică dacă fiecare contract are o valoare sub pragul stabilit de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce în cauză se verifică. În răspuns la punctul de vedere comunicat de Municipiul Sibiu asupra proiectului Notei de neconformitate, se menționează că autoritatea contractantă ar fi transmis doar propriile interpretări cu privire la prevederile legislației în materia achizițiilor publice. Menționarea secvențialității în timp a considerării a patru obiective de investiție distincte și gruparea ulterioară a acestora într-unul singur, nu ține de interpretarea proprie a legislației în materie de achiziție publică, ci de aplicarea legislației în vigoare la momentul atribuirii unui contract în funcție de situația concretă existentă în acel moment. Nu se poate considera aplicarea legislației prin raportare la o situație concretă ulterioară contractelor de achiziție încheiate, care nu există la momentul încheierii acestora. Se mai susține nelegalitatea actelor administrative contestate și prin raportare la prevederile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cu care "activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora". În nota de constatare nr. x din 27 martie 2015 nu se menționează niciun aspect nou, necunoscut la data efectuării verificărilor, neexistând nicio informație suplimentară care să justifice reluarea procedurii de constatare a neregulii. Recomandările cuprinse în Rapoartele finale ale Autorității de Audit și/sau ale Comisiei Europene nu pot fi interpretate ca fiind date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, întrucât se referă la aspecte generale privind procedurile de verificare a achizițiilor și analizare a contestațiilor, neaducând absolut nicio informație suplimentară legată de procedura de achiziție reverificată nota de constatare atacată în prezenta cauză. Mai mult, recomandările Autorității de Audit se referă la faptul că procedura de contestare a corecțiilor ar trebui să permită Autorității de Management să fie factorul de decizie final în stabilirea corecțiilor financiare, putând decide să mențină corecțiile financiare stabilite inițial. Prin Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 27 martie 2014, Autoritatea de Management nu vine să confirme păstrarea punctului de vedere și să stabilească menținerea corecției inițiale de 25%, ca urmare a neacceptării deciziei de admitere a contestației Municipiului Sibiu, ci instituie o nouă corecție financiară de 100%, urmare unei noi proceduri de verificare, lipsită de temei legal. Al treilea motiv îl reprezintă o aplicare greșită a legii de către instanța de fond referitor la faptul că nerespectarea legislației naționale în materia achizițiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat. Din interpretarea art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 nu rezultă ca orice abatere presupune implicit existența unui prejudiciu sau potențialitatea lui, ci acestea trebuie dovedite, ori pârâta nu a administrat nicio probă în acest sens. Astfel că, instanța de fond reține în mod eronat faptul că nerespectarea legislației naționale în materia achizițiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat. Prin urmare, premisa aplicării de corecții financiare în conformitate cu prevederile anexei ordonanței constă în existența unei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu prevederile privind achizițiile publice, iar prin această abatere să se fi cauzat un prejudiciu sau să fie apt de a produce un astfel de prejudiciu, printr-o sumă plătită necuvenit. Sub aspect procedural, mijloacele de probă trebuie să facă dovada atât a existenței situației premise (abaterea) cât și a existenței și întinderii prejudiciului ori a posibilității certe de a produce un asemenea prejudiciu, pentru a ne afla în prezența unei nereguli. 1.

Apărările formulate în cauză. Prin întâmpinare Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului reclamantei ca nefondat, apreciind că actele administrative contestate sunt legal emise. 1.

Procedura de examinare a recursului în completul de filtru Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 22 martie 2018, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ. Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 20 septembrie 2018. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor 2.1. Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul reclamantei este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare. Reclamanta a supus controlului de legalitate Decizia nr. 127 din 04 iunie 2015 privind soluționarea contestației emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 27 martie 2015 emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR din cadrul MDRAP prin care s-a stabilit o corecție de 100% din valoarea contractelor nr. x din 22 noiembrie 2011, nr. y din 22 noiembrie 2011, nr. z din 22 noiembrie 2011 și nr. w din 22 noiembrie 2011, respectiv suma de 130.354,49 RON, inclusiv TVA eligibil. Pentru a emite acest titlu executoriu și a dispune măsura restituirii finanțării acordate inițial, Ministerul pârât a constatat că reclamanta în calitate de autoritate contractantă a încheiat cele 4 contracte anterior menționate, cu încălcarea legislației privind achizițiile publice, respectiv prin divizarea artificială a contractelor de servicii, pentru a le atribui prin achiziție directă aceluiași operator, în condițiile în care valoarea lor cumulată era de 26.196,31 euro, sumă care depășește valoarea prag prevăzută de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, fapt care ar fi obligat autoritatea contractantă la aplicarea unei proceduri concurențiale. Emiterea notei de constatare s-a făcut cu aplicarea prevederilor art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu prevederile art. 31 din același act normativ, interpretându-se că recomandările cuprinse în Rapoartele finale ale Autorității de Audit și/sau ale Comisiei Europene sunt date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, situație în care se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru eventuale diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului. Soluția primei instanțe, de respingere a acțiunii reclamantei, cu consecința menținerii ca legale a actelor administrative contestate, este nelegală, reflectând interpretarea și aplicarea greșită a prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011. Prin nota de conformitate nr. x din 28 februarie 2014 a fost aplicată reclamantei o reducere procentuală de 25% din valoarea contractelor nr. x din 22 noiembrie 2011, nr. y din 22 noiembrie 2011, nr. z din 22 noiembrie 2011 și nr. w din 22 noiembrie 2011, reținându-se faptul că au fost atribuite în mod direct, fiind astfel încălcat principiul transparenței și obligativitatea lansării unei proceduri competitive. Împotriva acestei note reclamanta a formulat contestație administrativă, ce a fost admisă prin Decizia nr. 134 din 24 aprilie 2014 și în consecință a fost anulată nota de conformitate contestată. Apreciind că recomandările cuprinse în Raportul Comisiei Europene, prin care autoritățile române au fost atenționate față de lipsa de independență între stabilirea regulilor de către AMPOR și procesul de recuperare a creanțelor, proces în care intervine Departamentul de soluționare contestații al MDRAP, se încadrează în categoria de "date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor", se justifică emiterea unui nou titlu executoriu, respectiv a unei note de constatare, argument îmbrățișat de instanța de fond. Potrivit art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 "(1) Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora. (2) În condițiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru eventuale diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului." Prin urmare, poate fi reluată activitatea de control dacă înlăuntrul termenului de prescripție apar alte date suplimentare, care se poate finaliza prin emiterea unui nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau notă de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare. Noțiunea de date suplimentare folosită de legiuitor se referă la descoperirea de elemente factuale noi, apte de a complini sau a reconfigura starea de fapt anterior reținută, de natură a angaja răspunderea administrativă a persoanei controlată prin emiterea unui nou proces-verbal sau a unei note de constatare. Recomandările din Raportul de audit, în sine, nu constituie date suplimentare de natură a justifica emiterea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, așa cum se susține de emitentul actelor contestate și se reține în hotărârea atacată. Dincolo de caracterul lor obligatoriu pentru autoritățile adresante, recomandările în discuție conțin îndrumări cu caracter general pentru acestea, prin care se semnalează că anumite acte administrative emise de AMPOR prin care se rețineau nereguli au fost anulate în urma deciziilor de soluționare, fără o justificare adecvată, considerându-se că nici un alt departament din afara sistemului management și control al AM nu ar trebui să intervină în stabilirea corecțiilor financiare, care este singura responsabilă de legalitatea și regularitatea cheltuielilor certificate CE. Pentru punerea în executare a acestor recomandări, autoritățile române erau obligate să-și reconfigureze atribuțiile, astfel încât competențele de soluționare a contestațiilor administrative să fie acordate unor organisme/departamente din cadrul autorității de management, fără ca în această procedură să poată interveni instituții din afara acesteia. Prin urmare, recomandările menționate nu conțin elemente factuale concrete referitoare la conduita reclamantei, cu caracter de noutate față de datele cunoscute la momentul controlului anterior, apte de a configura o nouă stare de fapt de natură a antrena răspunderea administrativă a reclamantei prin emiterea unei noi note de constatare. De altfel, starea de fapt reținută prin nota de constatare și neregula imputată reclamantei sunt identice cu cele anterior constatate și reținute prin nota de conformitate nr. x din 28 februarie 2014. Pe de altă parte, dispozițiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 nu au aplicabilitate în cauză, emitentul notei de constatare prevalându-se greșit de dispozițiile ei în justificarea conduitei adoptate. La o analiză a textului legal în discuție, se observă că ipoteza sa de aplicare se referă la situația emiterii unui proces-verbal de constatare neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare, în vigoare și care produce efecte juridice, dar ale cărei dispoziții, în urma descoperirii de elemente de fapt suplimentare, nu sunt îndestulătoare în a acoperi complet prejudiciul creat prin neregula astfel conturată, ceea ce justifică emiterea unui titlu executoriu nou "pentru eventuale diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului". Astfel, norma legală în discuție nu vizează situația în care titlul executoriu a fost anulat în procedura contestației administrative sau în procedura de judecată, întrucât creanțele bugetare astfel stabilite sunt stinse conform art. 38 alin. (1) lit. f) din O.U.G. nr. 66/2011 și nu se poate vorbi de un prejudiciu anterior stabilit care se impune a fi completat în vederea acoperirii sale integrale. Prin urmare, este nelegală emiterea unui nou titlu executoriu în temeiul art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, fondat pe aceleași considerente de fapt și drept cu cele care au stat la baza unui titlul executoriu anterior, privind aceeași persoană, care însă a fost anulat în procedura contestației administrative reglementate de art. 46 - 51 din O.U.G. nr. 66/2011. Constatarea acestor nereguli în procedura de emitere a actelor administrative atacate în prezenta procedură sunt suficiente pentru antrenarea sancțiunii nulității lor, astfel că instanța de control judiciar este scutită de a mai analiza și celelalte cauze de nulitate invocate de reclamantă. Informările emise de pârât privind situația cheltuielilor aprobate reclamantei în cererea nr. x și nr. y nu sunt acte administrative în sensul O.U.G. nr. 66/2011, apte de a produce efecte juridice prin ele însele, și prin urmare nu pot fi supuse controlului de legalitate în fața instanțelor de contencios administrativ, astfel că cererile de anulare ale acestor înscrisuri vor fi respinse ca inadmisibile. 2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs. Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 488, pct. 8 C. proc. civ., va admite recursul declarat de reclamantă și, casând sentința atacată, va admite în parte acțiunea acestuia și va anula Decizia nr. 127 din 04 iunie 2015 privind soluționarea contestației și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 27 martie 2015. De asemenea, vor fi respinse ca inadmisibile cererile de anulare a informărilor privind situația cheltuielilor aprobate în cererile de rambursare nr. x și nr. y.