ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1114/2019

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei.

1.1. Obiectul cererii deduse judecății

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamata Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 186/15.11.2012 și, pe cale de consecință, admiterea contestației, anularea titlului de creanță bugetară stabilit în sarcina debitorului Unitatea Administrativ - Teritorială Municipiul Arad, stabilit conform pct. 14 din Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.09.2012, anularea corecției financiare de 10% din valoarea de 419.088,38 RON fără TVA aferentă Contractului de servicii nr. x/31.05.2011; radierea din registrul debitorilor a titlului de creanță contestat; să se constate că beneficiarul nu poate fi considerat răspunzător pentru interpretarea diferită, neunitară a legislației achizițiilor publice chiar de către organismele de control.

1.2. Hotărârea instanței de fond

Prin Sentința civilă nr. 55 din 24 februarie 2015, Curtea de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ - Teritorială Municipiul Arad.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinței civile nr. 55 din 24 februarie 2015 pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ - Teritorială Municipiul Arad, solicitând casarea acesteia și, în rejudecare, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată, pentru motive încadrate în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta susținut că instanța de fond a aplicat greșit norma privind neretroactivitatea legii civile, consacrat de art. 15 din Constituția României coroborat cu art. 6 C. civ., interpretând că actele administrative contestate ar fi fost emise după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011. Chiar dacă legea prevede că O.U.G. nr. 66/2011 este de imediată aplicare, aceasta se aplică faptelor înregistrate după intrarea sa în vigoare, iar, în speță, procedura de achiziție și contractul s-au încheiat înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Corecția financiară de 10% și respectiv, titlul de creanță s-au stabilit prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.09.2012, ca urmare a Raportului de audit de operațiuni pentru POR 51140/AP/23.07.2012, asupra Contractului de servicii de asistență tehnică și supervizare lucrări nr. x/31.05.2011 încheiat cu Asocierea S.C. A. S.R.L. și S.C. B. S.R.L., în cadrul proiectului "Reabilitare Clădire Colegiul Național Moise Nicoară Arad" cod SMIS 12673.

Actele intimatului-pârât au fost emise fără o bază legală.

Decizia de soluționare a contestației și documentele aferente au vizat o singură critică privind procedura aplicată de recurentă, anume că ar fi impus prin documentația de atribuire criterii de calificare și selecție care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului ce urma să fie atribuit, încălcând astfel prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, afirmație subiectivă și nesusținută legal.

Recurenta a arătat că cerința referitoare la deținerea experienței în implementarea proiectelor finanțate din fonduri europene/internaționale (în cadrul a cel puțin un proiect) a fost solicitată ca cerință minimă de calificare pentru demonstrarea capacității profesionale deoarece în cadrul atribuțiilor acestor diriginți de șantier intră pe lângă activitatea de verificare a calității lucrărilor conform Legii nr. 10/1995 privind calitatea lucrărilor în construcții și activitatea de măsurare și decontare a lucrărilor, care, în cazul proiectelor finanțate din fonduri europene/internaționale, presupune cunoașterea unei anumite proceduri de lucru referitor la întocmirea certificatelor interimare/finale de plată (inclusiv anexele), raportări, minute etc, care în cazul unui proiect finanțat din bugetul local de exemplu, nu sunt solicitate conform O.G. nr. 119/1999 și Ordinului ministrului finanțelor publice nr. 1792/2002 pentru aprobarea Normelor metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanțarea și plata cheltuielilor instituțiilor publice, precum și organizarea, evidența și raportarea angajamentelor bugetare și legale.

Cerința privind capacitatea de exercitare a activității profesionale s-a considerat că nu este restrictivă pentru un operator economic interesat de achiziție, deoarece cerința era pentru o persoană cu un anumit standard profesional, care, în cazul în care nu era angajata ofertantului putea fi angajată cu contract de colaborare sau al cărui angajament de participare putea fi obținut, conform art. 188 alin. (2) lit. c) și d) din O.U.G. nr. 34/2006.

În condițiile stipulate în caietul de sarcini se înțelege că, pentru îndeplinirea contractului se cere o echipă și nu doar o singură persoană, care, eventual ar putea fi înregistrată ca persoană fizică.

Cerința referitoare la deținerea experienței ca Lider de Echipă/Lider de Echipă adjunct în cadrul a cel puțin un proiect finanțat internațional, pentru lucrări care depășesc valoarea de 2.000.000 euro, a fost solicitată pentru demonstrarea capacității profesionale apreciată în acest caz funcție de experiența directă a șefului echipei (conform art. 187 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare), care, în cazul proiectului nostru, se estima că va asigura serviciile de asistență tehnică supuse achiziției pentru un contract de lucrări estimat la 8.259.414 euro.

Valoarea contractului încheiat pentru lucrări pentru care trebuie asigurate serviciile este de 7.019.280,1 euro. Mențiunile echipei de control stipulate în Nota de constatare nr. x/12.09.2012, cu privire la aprecierea că cerințele nu reprezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, ca fiind privite mult prea general și nu în legătură cu necesitățile de prestare pentru acest contract cu finanțare europeană.

Beneficiarul și-a exercitat dreptul legal de apreciere a naturii și complexității contractului, dovedind diligența ți prudența celui mai bun administrator, cerințele impuse nefiind nici excesive, nici restrictive, și nu i se poate imputa săvârșirea unei abateri de la legalitate și regularitate.

Instanța nu s-a pronunțat asupra faptului că pârâtul nu a probat un prejudiciu care să fi fost cauzat bugetului Uniunii Europene. Un atare prejudiciu nu se poate constata, în condițiile în care nu s-a demonstrat că cel puțin un potențial candidat ar fi fost interesat de achiziție și că cerințele așa-zis discriminatorii l-ar fi împiedicat să participe la licitație.

II. Soluția și considerentele instanței de fond

Examinând înscrisurile cauzei și hotărârea recurată, prin prisma criticilor recurentei-reclamante, Înalta Curte constată recursul nefondat și îl va respinge, pentru considerentele ce urmează.

Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ Decizia nr. 186/15.11.2012 și Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.09.2012, prin care s-a stabilit în sarcina sa o corecție financiară de 10% din valoarea de 419.088,38 RON fără TVA aferentă Contractului de servicii nr. x/31.05.2011.

Prin actele contestate autoritatea intimată a reținut că, în cadrul procedurii de achiziție de "Servicii de asistență tehnică și supervizarea lucrărilor pentru lucrările de Reabilitare Clădire Colegiul Național Moise Nicoară", recurenta a încălcat obligația de a promova concurența între operatorii economici cu garantarea tratamentului egal și nediscriminării conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. S-a mai arătat că autoritatea contractantă a impus prin documentația de atribuire îndeplinirea de către ofertanți a unor criterii de calificare și selecție care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, încălcând astfel prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 și, prin urmare s-a realizat o restricție nemotivată a participării la procedura de atribuire, nefiind garantat tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici.

Urmare a acestor constatări s-a aplicat o corecție de 10% din valoarea cheltuielilor eligibile aprobate în baza Contractului de servicii de asistență tehnică și supervizare lucrări nr. x/31.05.2011.

Prima instanță a respins acțiunea ca neîntemeiată, și aceasta este și concluzia instanței de control judiciar.

2.1. Motivul de recurs întemeiat pe dispozițiile de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu este fondat.

Verificând sentința recurată prin prisma acestor dispoziții Curtea constată că nu se poate susține incidența niciuneia dintre ipotezele reglementate de textul de lege invocat, întrucât hotărârea recurată respectă exigențele prevăzute de dispozițiile art. 425 alin. (1) din C. proc. civ.

Raportat la obiectul cauzei, instanța de fond a expus în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale, pronunțându-se strict asupra aspectelor cu care a fost învestită și raportându-se, atât la susținerile părților, cât și la dispozițiile legale incidente, fără ca hotărârea atacată să cuprindă motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

2.2. În continuare, examinând motivul de recurs ce vizează aplicarea greșită a normelor de drept material, prevăzut de 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că, în speță, prima instanță a reținut corect situația de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză, și a pronunțat o soluție legală și temeinică.

Criticile recurentei-reclamante privind aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011 nu pot fi reținute. Împrejurarea că abaterile calificate drept nereguli au fost săvârșite înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 nu are relevanță în stabilirea actului normativ aplicabil procedurii de constatare a neregulii și de stabilire a creanțelor bugetare, întrucât activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestei ordonanțe.

Or, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/12.09.2012 și verificările la care aceasta face referire au fost încheiate ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, publicată în M. Of. nr. 461/30.06.2011.

În atare condiții, nu se poate susține retroactivitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, întrucât abaterile ce au condus la aplicarea corecției financiare, chiar dacă au fost săvârșite anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, au fost constatate de către intimat la momentul la care O.U.G. nr. 66/2011 era deja în vigoare și se aplica procedura reglementată de aceasta în ceea ce privește constatarea neregulilor și stabilirea creanțelor bugetare.

În plus, intimatul a analizat neregula raportându-se la prevederile O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale normelor de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006, aprobate prin H.G. nr. 925/2006, în vigoare la momentul elaborării documentației de atribuire și publicării în SEAP a anunțului de participare.

Pe de altă parte, așa cum a arătat și instanța de fond, definiția dată de legiuitor noțiunii de "neregulă" este similară în O.U.G. nr. 66/2011 și O.G. nr. 79/2003, astfel încât nu s-ar putea considera că fapta imputată reclamantului nu putea fi calificată ca o atare neregulă în baza legislației în vigoare la data publicării în SEAP a anunțului de participare și a documentației de atribuire în baza cărora s-a încheiat Contractul nr. x/31.05.2011.

În continuare, Înalta Curte reține că, potrivit dispozițiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

De asemenea, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Selecția candidaților/ofertanților trebuie să se facă pe bază de criterii obiective, cu luarea în considerare doar a acelor certificări permise de legislație și cu asigurarea principiului proporționalității.

Proporționalitatea reprezintă asigurarea corelației între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziție publică și cerințele solicitate a fi îndeplinite.

Față de cele arătate, cerințele impuse de recurentă în calitate de autoritate contractantă, privind experiența în implementarea proiectelor finanțate din fonduri europene/internaționale, respectiv deținerea de experiență ca lider de echipă/lider de echipă adjunct în cadrul a cel puțin un proiect finanțat internațional pentru lucrări ce depășesc valoarea de 2.000.000 euro, apar ca excesive și nejustificate, conducând la restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire. Recurenta nu a probat faptul că respectivele cerințe erau în mod obiectiv necesare și proporționale cu obiectul contractului. În speță, experiența și capacitatea profesională puteau să fie demonstrată și prin contracte de servicii de asistență tehnică și dirigenție de șantier efectuate pentru lucrări de reabilitare similare de aceeași valoare indiferent de sursa de finanțare.

De asemenea, se constată că la dosar nu s-a depus nota justificativă care trebuia atașată la dosarul achiziției publice ce a fost atribuite și care trebuia să cuprindă motivele ce au stat la baza impunerii acestor cerințe minime.

Capacitatea unui ofertant de a îndeplini contractul nu poate fi influențată în mod hotărâtor de sursa de finanțare a altor lucrări și proiecte implementate, ci se impunea astfel o analiză a experienței similare în susținerea unor lucrări similare indiferent de sursa de finanțare.

Cât privește critica referitoare la inexistența neregulii, în condițiile în care nu s-ar fi probat producerea unui prejudiciu, instanța de fond a aplicat corect prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora, pentru existența neregulii, nu este necesară dovedirea producerii unui prejudiciu în bugetul Uniuni Europene sau în bugetul național aferent.

Neregula reprezintă, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, rezultă și din cadrul normativ european.

În conformitate cu jurisprudența consolidată a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal (după adoptarea soluției de principiu din 24.11.2014), în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale (cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului).

În consecință, reținându-se că motivele de recurs prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (2) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ - Teritorială Municipiul Arad împotriva Sentinței civile nr. 55 din 24 februarie 2015 pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 5 martie 2019.

Procesat de GGC - NN