ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 889/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea adresată Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal la data de 21 mai 2014, reclamantul Municipiul Arad reprezentat prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Ministerul pentru Societatea Informațională și Ministerul Fondurilor Europene, anularea Notei nr. 9975 din 7 octombrie 2013 emisă de pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională și a deciziei de respingere a contestației administrative, anularea sancțiunilor aplicate, a corecțiilor financiare și, în consecință, decontarea integrală a cheltuielilor efectuate de reclamant pentru implementarea proiectului "Sistem informatic integrat pentru furnizarea de servicii de e-guvernare la Primăria Municipiului Arad", precum și radierea din Registrul debitorilor a titlului de creanță contestat.

Prin Sentința civilă nr. 36 din 19 februarie 2015, Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Arad, în contradictoriu cu pârâții Ministerul pentru Societatea Informațională și Ministerul Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

Împotriva Sentinței civile nr. 36 din 19 februarie 2015 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamantul Municipiul Arad, întemeiat în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., republicat, în baza cărora a solicitat casarea sentinței atacate și trimiterea cauzei instanței de fond spre rejudecare, în esență, pentru următoarele considerente:

Prima instanță a apreciat în mod greșit ca fiind criterii restrictive obligațiile impuse de autoritatea contractantă agenților economici de a prezenta cazierul fiscal și judiciar, precum și prezentarea unor contracte similare cu o valoare comparabilă cu cea a contractului ce urma să fie atribuit. Aceste cerințe sunt în perfectă concordanță cu dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, invocate în motivare chiar de instanță.

În mod greșit a apreciat instanța de fond că este restrictivă și cerința impusă de autoritatea contractantă de a prezenta certificarea sistemului de management al calității, întrucât standardul ISO 9001 a fost solicitat cu titlu exemplificativ, iar nu cu mențiunea "exclusiv".

Astfel, referitor la Contractul de furnizare nr. 82466 din 15 decembrie 2011 încheiat cu Asocierea A. SRL - B. SRL, solicitarea ca ofertanții să prezinte și alte documente doveditoare, pe lângă declarația privind neîncadrarea în prevederile art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, a fost formulată în temeiul prevederilor art. 182 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, iar la formularea cerințelor privind capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertanților au fost avute în vedere prevederile art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Solicitarea ca ofertantul să demonstreze cele afirmate în cadrul listei principalelor livrări similare, prin prezentarea de documente suplimentare, nu excede prevederilor legale în materia achizițiilor publice, iar Certificatul OHSAS 18001 a fost solicitat întrucât contractul de furnizare avea ca obiect, printre altele, instalarea de echipamente informatice.

Referitor la Contractul de servicii nr. 59231 din 7 septembrie 2011 încheiat cu C. SRL, cerința de la pct. V.4 "Capacitatea tehnică și/sau profesională" din Fișa de date a achiziției, referitoare la experiența similară a ofertanților, respectiv "Ofertanții trebuie să facă dovada faptului că în ultimii 3 ani (2008, 2009 și 2010) au derulat cel puțin un contract de servicii de publicitate de complexitate similară, încheiat cu o autoritate publică locală sau centrală, pentru un proiect finanțat din fonduri externe nerambursabile", a fost formulată în spiritul respectării cerințelor specifice Manualului de identitate vizuală pentru Instrumente Structurale 2007 - 2013 în România, disponibil pe pagina de web fonduri.mcsi.ro. În ceea ce privește cerința prezentării unui certificat ISO 9001 fără mențiunea "sau echivalent", întrucât acest certificat este valabil și recunoscut ca atare în toate țările lumii, nu s-a procedat la instituirea unui sistem alternativ de certificare, care să aibă ca rezultat emiterea unui certificat "echivalent" cu cel dat de standardul ISO 9001.

Sancțiunile aplicate sunt nefondate atâta vreme cât neregularitățile avute în vedere la stabilirea lor nu au fost probate și, în consecință, nu există.

Menționează că, ulterior aplicării sancțiunilor, au fost adoptate Normele de aplicare a O.G. nr. 14/2013, care instituie posibilitatea legală ca aceste corecții financiare să fie suportate de către bugetul de stat.

Prin întâmpinările depuse în cauză, intimații-pârâți Ministerul pentru Societatea Informațională și Ministerul Fondurilor Europene (reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice în baza mandatului legal stabilit prin art. II alin. (4) din O.U.G. nr. 6/2013, potrivit completărilor aduse prin Legea nr. 195/2013 și, respectiv, prin O.U.G. nr. 107/2013) au solicitat respingerea recursului, ca nefondat și menținerea hotărârii atacate ca fiind legală și temeinică, reiterând susținerile formulate pe parcursul soluționării litigiului în primă instanță.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 28 septembrie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea de ședință din 25 ianuarie 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a acestuia.

Înalta Curte a luat act, în raport de dispozițiile art. 4 din O.U.G. nr. 1/2017, de schimbarea denumirii autorității pârâte recurente din Ministerul pentru Societatea Informațională în Ministerul Comunicațiilor și Societății Informaționale.

De asemenea, Înalta Curte a luat act de transmiterea calității procesuale pasive care a operat în cauză în raport de dispozițiile art. 12 din aceeași Ordonanță, potrivit căruia a fost înființat Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, prin reorganizarea Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și prin preluarea activității și personalului de la Ministerul Fondurilor Europene, care a fost desființat.

Pe cale de consecință, s-a dispus conceptarea în cauză, în calitate de intimați-pârâți, a Ministerului Comunicațiilor și Societății Informaționale și a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene.

II. Cu privire la fondul recursului. Soluția instanței de recurs

Analizând recursul prin prisma criticilor invocate, Înalta Curte îl constată nefondat pentru argumentele ce vor fi arătate în continuare.

Preliminar, se constată că motivele de recurs expuse de reclamant se încadrează în cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prevederile pct. 6 al aceluiași articol fiind invocate formal, fără ca vreuna din criticile din recurs să vizeze nemotivarea hotărârii pronunțate în fond, în esență, criticile raportându-se la greșita aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006.

Recurentul-reclamant Municipiul Arad a supus controlului de legalitate Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 9975 din 7 octombrie 2013, emisă de Ministerul pentru Societatea Informațională, prin care s-a constatat existența unor nereguli, în sensul încălcării dispozițiilor art. 179 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, aplicându-se corecții financiare în cuantum de 25% din valoarea eligibilă a Contractului nr. x din 15 decembrie 2011 încheiat cu A. SRL și B. SRL și de 5% din valoarea eligibilă a contractului nr. x din 7 septembrie 2011 încheiat cu C. SRL

În ceea ce privește contractul nr. x/15 decembrie 2011, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a impus ofertanților prezentarea cazierului fiscal al firmei și a celui judiciar al administratorilor, pe lângă declarația privind neîncadrarea în situațiile specificate la art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și prezentarea a cel puțin unui contract și cel mult două contracte similare cu o valoare, respectiv valori egale sau mai mari decât valoarea estimată a achiziției, încheiate în ultimii trei ani, beneficiari fiind autorități contractante din administrația publică locală sau servicii publice coordonate din municipii cu peste 100.000 locuitori.

În ceea ce privește Contractul nr. x din 7 septembrie 2011, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a impus ofertanților să dovedească faptul că în ultimii trei ani au derulat cel puțin un contract de servicii de publicitate de complexitate similară, încheiat cu o autoritate publică locală sau centrală pentru un proiect finanțat din fonduri europene, respectiv să prezinte un certificat ISO 9001, fără mențiunea "sau echivalent".

Cât privește caracterul restrictiv al criteriilor minime de calificare, prima instanță l-a confirmat cu aplicarea corectă a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și a H.G. nr. 925/2006. Soluția de respingere ca nefondată a acțiunii este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

În opinia recurentului-reclamant, referitor la Contractul nr. x din 15 decembrie 2011, prima instanță a apreciat în mod greșit ca fiind criterii restrictive obligațiile impuse agenților economici de a prezenta cazierul fiscal și judiciar, precum și aceea de prezentare a unor contracte similare cu o valoare comparabilă cu cel ce urma să se perfecteze, întrucât cerințele sunt în concordanță cu dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Criticile recurentului-reclamant sunt nefondate.

Referitor la prima neregulă, Înalta Curte constată că instanța de fond a identificat riguros cadrul normativ incident și a concluzionat corect pe baza înscrisurilor administrate în sensul că dispozițiile art. 182 din O.U.G. nr. 34/2006 au fost încălcate prin aceea că cerința prezentării cazierelor judiciar și fiscal este o cerință ce a încălcat principiul proporționalității, fiind excesivă. Prezentarea unei declarații privind neîncadrarea în situațiile specificate la art. 180, 181 din O.U.G. nr. 34/2006 era suficientă, iar potrivit art. 182 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă era obligată să o accepte.

În mod corect a reținut instanța de fond că este restrictivă cerința prezentării unor contracte similare cu o valoare comparabilă cu cel ce urma să se perfecteze, încheiate în ultimii trei ani, beneficiari fiind autorități contractante din administrația publică locală sau servicii publice (...).

În raport de dispozițiile art. 176, art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data desfășurării achiziției, și de dispozițiile art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006, este evident că cerința impusă de autoritatea recurentă are un caracter restrictiv, fiind de natură a restrânge participarea operatorilor care au încheiat contracte cu alți beneficiari decât autorități contractante din administrația publică locală, aspect care conduce automat la concluzia că acești operatori nu au capacitatea de a presta serviciile respective. Nu există o justificare în ceea ce privește faptul că demonstrarea experienței similare a fost limitată la beneficiarii publici (fiind excluși cei privați), în condițiile în care art. 188 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede în mod expres că referirea la beneficiari se face indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați.

De asemenea, solicitarea de a îndeplini cerința privind experiența similară prin impunerea atât a unui nivel valoric, cât și a unui nivel cantitativ este excesivă.

În referire la Contractul nr. x din 7 septembrie 2011, contrar susținerii primei instanțe care a reținut caracterul restrictiv al cerinței potrivit căreia în ultimii trei ani ofertanții au derulat cel puțin un contract de servicii de publicitate de complexitate similară, încheiat cu o autoritate publică locală sau centrală pentru proiect finanțat din fonduri europene, recurentul-reclamant consideră că cerința în discuție a fost formulată în spiritul respectării cerințelor specifice Manualului de identitate vizuală pentru Instrumente Structurale 2007 - 2013 în România, disponibil pe pagina de web fonduri.mcsi.ro.

Totodată, contrar aprecierii primei instanțe, recurentul-reclamant apreciază că nu are caracter restrictiv nici cerința prezentării unui certificat ISO 9001 fără mențiunea "echivalent", întrucât acest certificat este valabil și recunoscut ca atare în toate țările lumii.

Și aceste critici ale recurentului-reclamant sunt nefondate.

În acord cu judecătorul fondului, instanța de control judiciar constată că demonstrarea experienței similare pretinse de reclamant reprezintă o cerință restrictivă, în condițiile în care capacitatea tehnică și profesională poate fi superioară pentru un ofertant care a încheiat contracte cu alți beneficiari decât autorități contractante din administrația publică locală, cu atât mai mult cu cât art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că beneficiarii contractelor anterioare pot fi atât autorități contractante cât și clienți privați. În consecință, este evidentă încălcarea prevederilor legale de către autoritatea contractantă, în cazul impunerii cerinței minime privitoare la statutul beneficiarilor, care trebuie să fie neapărat organisme publice.

De asemenea, legislația internă și cea europeană nu prevăd o condiționare a participanților la procedura de achiziție publică de derularea anterioară a unui contract finanțat din fonduri europene. În consecință, prin cerințele minime impuse de autoritatea contractantă, s-a restricționat accesul posibililor ofertanți la procedura de achiziție, fiind cerută o anumită sursă de finanțare pentru derularea contractului de servicii doveditor al experienței similare, sursă care nu poate influența activitatea specifică derulată în baza acestui contract.

A doua abatere reținută în sarcina recurentului a constat, în esență, în împrejurarea că acesta a solicitat prezentarea de către operatorii economici participanți a unui certificat ISO 9001, fără mențiunea "sau echivalent".

Standardul ISO 9001 este un standard care atestă sistemul de management al calității implementat în cadrul unei companii. În mod corect instanța de fond a apreciat că cerința este restrictivă, în raport de prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât se putea prezenta un certificat echivalent ISO 9001.

În ceea ce privește sancțiunile aplicate, instanța de control judiciar constată, în acord cu prima instanță, că acestea au fost stabilite în mod legal, având în vedere art. 2 alin. (1) lit. a), art. 6 și art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, astfel că sunt nefondate criticile recurentului în referire la caracterul nefondat al sancțiunilor aplicate, întrucât nu ar fi fost probate neregularitățile avute în vedere la stabilirea acestora.

În legătură cu afirmația intimatei că ulterior aplicării sancțiunilor au fost adoptate Normele de aplicare a O.G. nr. 14/2013, care instituie posibilitatea legală ca aceste corecții financiare să fie suportate de către bugetul de stat, Înalta Curte reține că actul normativ invocat nu este aplicabil litigiului de față care se referă la legalitatea neregulii și a corecției financiare.

Prin urmare, Înalta Curte constată că prin actul contestat, în mod legal și temeinic s-a reținut că prin impunerea cerințelor în discuție, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 179 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, fiind întrunite elementele constitutive ale abaterilor prevăzute la pct. 1.7 și 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

PENTru considerente expuse, Înalta Curte reține că nu este întrunit motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, astfel că, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, va respinge recursul declarat de reclamant, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Arad prin Primar împotriva sentinței civile nr. 36 din 19 februarie 2015 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 8 martie 2017.

Procesat de GGC - LM