ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5892/2022

Ședința publică din data de 8 decembrie 2022

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 21.02.2017, pe rolul Curții de Apel Timișoara – secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Arad prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice:

(i) anularea Deciziei nr. 257/28.08.2016 de soluționare a contestației și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/15.07.2016, emise de pârât;

(ii) anularea corecției financiare de 25%, aplicabilă la valoarea contractului verificat în sumă de 583.057,88 RON, la care se adaugă TVA în sumă de 139.933,89 RON;

(iii) anularea titlului de creanță bugetară în cuantum de 167.729,90 RON, aferent cererilor de rambursare nr. x și nr. 6, precum și a măsurilor dispuse prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare;

(iv) radierea din registrul debitorilor a titlului de creanță contestat;

(v) obligarea pârâtului la rambursarea tuturor sumelor reținute cu titlu de corecție financiară.

Prin sentința civilă nr. 166 din 30 mai 2017, Curtea de apel a respins cererea de chemare în judecată, ca nefondată.

Această sentință a fost casată prin Decizia nr. 1514 din 11 martie 2020, pronun țată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, care a admis recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Arad prin Primar, a casat sentința recurată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

În esență, instanța de control judiciar a apreciat că verificarea circumstanțelor imprevizibile s-a realizat de către instanța de fond prin administrarea unui probatoriu incomplet, lăsând nelămurite aspecte tehnice esențiale pentru soluționarea cauzei. Nu s-a clarificat dacă documentația tehnică inițială a fost pregătită neadecvat, astfel cum a apreciat instanța, respectiv dacă situația de fapt, constatată la nivelul anului 2012, un alt nivel al pânzei freatice, putea fi stabilită încă de la data elaborării documentației tehnice a proiectului.

Astfel, Înalta Curte a apreciat că lămurirea cauzei necesită administrarea probei cu expertiză de specialitate și a oricăror alte probatorii vor fi apreciate ca fiind concludente, în vederea lămuririi caracterului previzibil sau imprevizibil al circumstanțelor care au impus executarea lucrărilor suplimentare.

Cauza a fost reînregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara – secția de contencios administrativ și fiscal la data de 10.06.2020.

Prin sentința civilă nr. 402 din 7 iulie 2021, Curtea a admis acțiunea reclamantei și a anulat Decizia MDRAP nr. 257/28.08.2016 privind soluționarea contestației formulate de către Municipiul Arad și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.07.2016.

A dispus radierea din Registrul debitorilor a titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.07.2016 și a obligat pârâtul la rambursarea tuturor sumelor reținute ca și corecție financiară.

A obligat pârâtul la plata către reclamant a sumei de 54.920 RON, cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației, solicitând casarea hotărârii și, în rejudecare, respingerea acțiunii reclamantei Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Arad.

Recurentul și-a întemeiat calea de atac pe prevedrile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. și a arătat că instanța de fond s-a prevalat de o interpretare greșită a legislației achizițiilor publice, apreciind într-o manieră subiectivă că circumstanțele în discuție sunt de natură imprevizibilă, în condițiile în care prin raportul de expertiză s-a reținut că documentația tehnică a fost întocmită cu multe omisiuni de proiectare.

Mai mult, instanța a reținut că studiul de fezabilitate și proiectul tehnic nu au fost întocmite corespunzător, deși acest aspect poate atrage alte sancțiuni, fără a fi încălcată legislația achizițiilor publice.

Recurentul a prezentat situația de fapt, solicitând a se observa că analiza circumstanțelor de aplicabilitate a prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, privind utilizarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, este reglementată ca o excepție de la regula instituită prin art. 20 alin. (1) din același act normativ.

Noțiunea de circumstanțe neprevăzute se referă la situațiile care nu puteau fi anticipate, în pofida pregătirii cu diligență rezonabilă a procedurii inițiale de achiziție, luând în considerare mijloacele disponibile, natura și caracteristicile proiectului concret, bunele practici din domeniul în cauză și necesitatea de a asigura o relație corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire și valoarea sa previzibilă.

Întrucât elementul specific al acestui tip de procedură de achiziție publică îl reprezintă imprevizibilitatea, autoritatea contractantă avea obligația de a justifica în mod argumentat existența acesteia, prin întocmirea unei Note justificative.

Din analiza documentelor care au stat la baza întocmirii Memoriului justificativ nr. x/20.06.2013 întocmit de intimata-reclamantă în baza Dispoziției de șantier nr. 02/03.06.2013 privind selectarea procedurii de achiziție publică, s-a constatat că lucrările suplimentare nu sunt datorate unor evenimente imprevizibile. Lucrările suplimentare față de proiectul tehnic au fost determinate din reanalizarea soluției prevăzute în proiectul tehnic inițial și identificarea unor soluții tehnice, precum și în urma investigațiilor geotehnice suplimentare.

În sensul legislației în domeniul achizițiilor publice, circumstanțele imprevizibile pot fi asimilate evenimentelor/împrejurărilor extreme, fie celor care exclud orice culpă a autorității contractante și care nu pot fi prevăzute și/sau evitate în mod realist de autoritatea contractantă.

A mai arătat recurentul că, în ceea ce privește lucrările suplimentare în cauză, potrivit raportului de expertiză și celor reținute de instanța de fond, elaborarea studiului de fezabilitate și a proiectului tehnic s-a realizat fără a avea la bază documentațiile geotehnice prevăzute de procedură, încălcându-se în mod grav normativele tehnice NP 074 în vigoare.

Planificarea defectuoasă a serviciilor/lucrărilor și/sau erorile de proiectare nu intră în categoria circumstanțelor imprevizibile și, prin urmare, nu constituie o justificare în vederea aplicării prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. În măsura în care specificațiile tehnice nu mai corespund realității, se impunea ca autoritatea contractantă să dispună refacerea documentației tehnice.

Faptul că documentațiile geotehnice nu au fost luate în calcul în proiectul inițial, prin raportare la apariția unei împrejurări noi care impunea efectuarea unor lucrări suplimentare, nu poate constitui un element imprevizibil decât în măsura în care schimbarea acestor date a fost cauzată de împrejurări care nu au fost și nu au putut fi prevăzute la momentul întocmirii documentației tehnice.

Potrivit Notificării Directorului General Piață Internă și Servicii MARK/C3/EP/kr/(2012)677516/21.05.2012, adresată ANRMAP, situații imprevizibile sunt considerate dezastrele naturale, noi cerințe rezultate ca urmare a adoptării unor noi reglementări comunitare sau naționale, ori condiții tehnice ce nu ar fi putut fi prevăzute în pofida investigațiilor tehnice ce au stat la baza proiecteului și care au fost întreprinse în conformitate cu normativele în vigoare.

În cauză, la momentul pregătirii proiectului, autoritatea contractantă nu a dat dovadă de diligență, astfel încât situația propusă să fie în conformitate cu situația reală, condiții în care modificările determinate de pregătirea neadecvată a procedurii de atribuire a proiectului nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile.

Lucrările suplimentare executate reprezintă, în realitate, introducerea de condiții care, dacă ar fi făcut parte din procedura de atribuire inițială, ar fi fost cunoscute de către toți operatorii economici interesați și, în concluzie, ar fi permis prezentarea și a altor oferte decât cele depuse inițial, sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant.

Astfel, nu au fost îndeplinite cumulativ condițiile prevăzute la art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 și au fost încălcate inclusiv prevederile art. 20 alin. (1) din acela și act normativ, conform cărora autoritatea contractantă are obligația de a atribui contractul de achiziție publică prin licitație deschisă sau licitație restrânsă dacă nu sunt îndeplinite condițiile aferente excepțiilor prevăzute la art. 20 alin. (2).

Față de aceste constatări, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.07.2016 a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea Actului adițional nr. x/24.07.2013 la contractul de lucrări nr. x/22.08.2012, conform cu Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. B)-"Implementarea contractului", pct. 3.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimata-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Arad a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, apreciind, în esență, că instanța de fond a apreciat în mod corect, pe baza concluziilor raportului de expertiză, că circumstanțele care au condus la încheierea Actului adițional nr. x/24.07.2013 au fost imprevizibile.

II. Soluția instanței de recurs

Examinând hotărârea atacată, în raport cu criticile recurentului-pârât, subsumate motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 din C. proc. civ., cu argumentele invocate în apărare de intimata-reclamantă, precum și cu dispozițiilor legale incidente în speță, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

1.1. Cât privește motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte reține că aceste dispoziții legale, raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., impun cerința ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția și cele pentru care s-au admis și, respectiv, s-au înlăturat cererile părților.

Or, hotărârea recurată cuprinde, în mod evident, argumente pertinente pe care se întemeiază soluția, chiar dacă acestea îl nemulțumesc pe recurentul-pârât, care, de altfel, nu a adus nicio critică în ceea ce privește nemotivarea hotărârii, motivul de casare fiind invocat formal.

1.2. Analizând sentința de fond din perspectiva argumentelor subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte apreciază că nici acest motiv de casare nu este incident în cauză.

În esență, recurentul apreciază că instanța ar fi interpretat eronat dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, reținând îndeplinirea condițiilor prevăzute de textul legal în ceea ce privește previzibilitatea circumstanțelor ivite în executarea contractului de lucrări nr. x/22.08.2012, încheiat între UAT Municipiul Arad și S.C. A. S.R.L..

Potrivit acestor prevederi legale,

"Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri:

(...)

i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial;

(...)."

Înalta Curte constată că, prin decizia de casare a hotărârii pronunțate în primul ciclu procesual, instanța de control judiciar a îndrumat instanța de fond ca, în rejudecare, să verifice aspectul circumstanțelor imprevizibile, prin administrarea unui probatoriu complet, inclusiv prin expertiza de specialitate.

În rejudecare, instanța de fond a dispus efectuarea unei expertize tehnice în specialitatea construcții civile și industriale, al cărei obiectiv a fost "Stabilirea caracterului previzibil sau imprevizibil al circumstanțelor care au impus executarea lucrărilor suplimentare."

Prin cererea de recurs, în privința circumstanțelor pe care autoritatea contractantă le-a considerat a fi imprevizibile, recurentul critică această calificare, afirmând că documentația tehnică a fost, de fapt, întocmită cu omisiuni de proiectare iar necesitatea contractării lucrărilor suplimentare/adiționale a fost cauzată de pregătirea neadecvată a documentației tehnico-economice a proiectului tehnic.

Astfel, a făcut trimitere punctual la răspunsul expertului tehnic, în sensul că elaborarea studiului de fezabilitate și a proiectului tehnic s-a realizat fără a avea la bază documentațiile geotehnice prevăzute de procedură, încălcându-se normativele tehnice NP 074.

Împărtășind soluția primei instanțe, Înalta Curte reține, în privința caracterului imprevizibil al lucrărilor suplimentare, că expertiza judiciară a confirmat faptul că, și dacă, la realizarea documentațiilor tehnice aferente investiției, s-ar fi respectat și aplicat procedura tehnică în vigoare, nu s-ar fi putut previziona apariția fenomenelor în discuție, situație care nu ar fi putut fi imputabilă factorilor implicați în elaborarea respectivelor documentații.

Noțiunea de circumstanțe imprevizibile se referă la situațiile care nu puteau fi anticipate în ciuda pregătirii cu o diligentă rezonabilă a procedurii inițiale de către autoritatea contractantă, luând în considerare mijloacele disponibile, natura și caracteristicile proiectului concret, bunele practici din sectorul în cauză și necesitatea de a asigura o relație corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire și valoarea previzibilă a contractului.

Deci, din punctul de vedere al aspectului care interesează în prezenta cauză, nu prezintă relevanță alegațiile din recurs, în sensul că proiectul tehnic s-a realizat fără a avea la bază documentațiile geotehnice prevăzute de procedură.

Acest fapt a fost constatat și de către prima instanță, care, însă, a apreciat, ținând cont de concluziile expertului tehnic, că această împrejurare nu are relevanță din punct de vedere al previzibilității circumstanțelor apărute la începerea lucrărilor (interceptarea pânzei freatice la o adâncime mult mai mică decât cea pe baza căreia a fost întocmit proiectul tehnic).

Astfel, Înalta Curte constată că în mod corect a fost asimilată situația ivită în executarea contractului de lucrări uneia neprevăzute și, procedând la atribuirea lucrărilor suplimentare către contractantul inițial, intimata-reclamantă nu a încălcat prevederile legale.

Prin urmare, prima instanță a interpretat corect dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2004 iar, în cauză, negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare a fost determinată de caracterul imprevizibil al lucrărilor necesare pentru îndeplinirea contractului, fiind îndeplinite cumulativ condițiile impuse de textul legal.

Pentru considerentele arătate, Înalta Curte, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației împotriva sentinței civile nr. 402 din 7 iulie 2021 a Curții de Apel Timișoara – secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 8 decembrie 2022, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.