ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1131/2019

Ședința publică din data de 5 martie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 251 din 28.08.2015 a Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin care s-a respins contestația UAT Municipiul Arad împotriva Notei de neconformitate x din data de 09.07.2015 emisă de Direcția Generală Programe Europene din cadrul MDRAP, proiect cod SMIS 48040, cu titlul "Reabilitarea termică a blocurilor de locuințe din Municipiul Arad", admiterea contestației formulate de UAT Arad împotriva corecției financiare de 100% stabilită prin nota de neconformitate, pentru contractele de proiectare nr. x/23.11.2012 (lotul 3) și nr. 73910/23.11.2012 (lotul 4) atribuite prin procedura de achiziție "negociere fără publicarea unui anunț de participare" conform art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, către SC A. SRL, și radierea din registrul debitorilor a titlului de creanță contestat.

Prin Sentința civilă nr. 34 din 16 februarie 2016, Curtea de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad.

Împotriva Sentinței civile nr. 34 din 16 februarie 2016, pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad, solicitând casarea acesteia, pentru motivul de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În esență, recurenta a susținut că a făcut o corectă aplicare a prevederilor art. 2 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, contrar argumentelor instanței de fond, întrucât executarea serviciilor de proiectare s-a realizat în perioada de valabilitate a contractului de proiectare inițial.

Apreciază recurenta că instanța de fond nu a luat în considerare prevederile Legii nr. 10/1995 în care, la Secțiunea a 2-a lit. h) se specifică faptul că una din obligațiile proiectanților este "Asigurarea asistenței tehnice, conform clauzelor contractuale, pentru proiectele elaborate, pe perioada execuției construcțiilor sau a lucrărilor de intervenție la construcțiile existente" iar la lit. i) prevede că "participarea obligatorie a proiectantului coordonator de proiect și, după caz, a proiectanților pe specialități la toate fazele de execuție stabilite prin proiect și la recepția la terminarea lucrărilor", prevederi care susțin, în opinia sa, alegerea aceluiași proiectant.

Intimatul a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția nulității recursului, pentru faptul că motivele invocate nu se încadrează în cazurile limitativ prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Pe fond, a solicitat respingerea recursului, considerând că instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală iar perioada de valabilitate a contractului nu implică drepturi de autor ce trebuie respectate și nici condiții tehnice ce nu puteau fi îndeplinite și de alți posibili ofertanți, ci se referă la asistența tehnică pe durata lucrărilor.

II. Considerentele și soluția instanței de control judiciar

Analizând motivele de recurs formulate de recurentă, Înalta Curte reține că argumentele prezentate se circumscriu în mod formal motivului de casare invocat în susținerea recursului formulat, respectiv în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., motiv pentru care critica formulată de intimat cu privire la nulitatea recursului, având în vedere că motivele de casare nu se încadrează în prevederile art. 488 din C. proc. civ., nu poate fi primită de Înalta Curte și va fi respinsă ca neîntemeiată.

Analizând actele și lucrările dosarului și sentința recurată prin prisma criticilor formulate, circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., privitor la aplicarea greșită a normelor de drept material, Înalta Curte constată că recursul declarat este nefondat pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Prin Nota de neconformitate nr. x/09.07.2015 emisă de Direcția Generală Programe Europene din cadrul MDRAP, aferentă contractului de finanțare pentru proiectul cod SMIS 48040, cu titlul "Reabilitarea termica a blocurilor de locuințe din Municipiul Arad", autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor publice și, în conformitate cu prevederile art. 6 și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, a aplicat o reducere procentuală de 100% din valoarea contractelor de servicii nr. x/23.11.2012, Lot x și nr. x.11.2012, Lot x, încheiate între U.A.T. Municipiul Arad și SC A. SRL, în baza O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 519/2014, Partea 1, lit. B), punctul 1 - Anunțul de participare și documentația de atribuire.

Prin Nota de neconformitate sus-menționată s-a reținut că procedura aleasă de către UAT Municipiul Arad pentru atribuirea contractelor de servicii Lot 3: 73907/23.11.2012 și Lot 4: nr. 73910/23.11.2012 a fost "negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare", autoritatea contractantă încălcând prevederile art. 57 din H.G. nr. 925/2006, respectiv art. 2 alin. (2) lit. a), b), d) și f), art. 20 alin. (1), art. 47 alin. (1) și art. 122 lit. b) din OU.G. nr. 34/2006 deoarece alegerea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru atribuirea contractelor de servicii de actualizare a documentațiilor tehnico-economice s-a făcut cu nerespectarea prevederilor art. 2 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, încălcându-se principiile concurenței și transparenței, cu efecte directe asupra eficienței utilizării fondurilor publice, și fără îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, serviciile de actualizare a documentațiilor tehnico-economice putând fi executate de oricare alt operator economic din domeniul construcțiilor.

Împotriva Notei de neconformitate nr. x/09.07.2015, reclamanta UAT Municipiul Arad a formulat contestație, care a fost respinsă prin Decizia nr. 251 din 28.08.2015 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că: "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic".

De asemenea, art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că: "(1) În cazul în care valoarea estimată este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 124, autoritatea contractantă are obligația de a atribui contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă.

(2) Prin excepție de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanțele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1) sau art. 122".

Or, în cazul de față, recurenta nu a făcut nicio dovadă în sensul că era necesară atribuirea contractului de achiziție publică fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, unui anumit operator economic, pentru motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, dispozițiile art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 fiind de strictă interpretare.

Din conținutul Notei justificative nr. x/02.11.2012 întocmită de recurentă nu rezultă existența niciunei justificări privind condițiile tehnice sau legate de protecția unor drepturi de exclusivitate care să conducă la concluzia că este absolut necesară prestarea serviciului numai de operatorul economic SC A. SRL, și că aceste condiții nu puteau fi îndeplinite și de alți operatori economici.

Recurenta apreciază că a făcut o corectă aplicare a prevederilor art. 2 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, contrar argumentelor instanței de fond.

Potrivit prevederilor art. 2 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006: "Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligația de a lua toate măsurile necesare pentru a evita apariția unor situații de natură să determine existența unui conflict de interese și/sau manifestarea concurenței neloiale".

Perioada de valabilitate a contractului încheiat cu SC A. SRL nu prezintă nici o relevanță în cauză și nu justifică în niciun mod eludarea dispozițiilor legale mai-sus citate, prevăzute de art. 57 din H.G. nr. 925/2006 coroborate cu cele ale art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În consecință, prevederile art. 2 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 nu au legătură cu abaterea de la normele legale privind achizițiile publice, astfel cum a fost constatată de intimat, iar faptul că, în contractele încheiate în anul 2009 cu operatorul, s-a menționat că se asigură asistență tehnică din partea proiectantului pe durata execuției lucrărilor, nu apare ca o justificare obiectivă ca, în cazul unei noi achiziții având ca obiect servicii de actualizare a documentațiilor tehnico-economice pentru reabilitarea termică a blocurilor de locuințe lotul x și lotul x, să se aplice o procedură de atribuire directă, atât timp cât nu s-a făcut dovada îndeplinirii condițiilor prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

De altfel, intimatul a arătat că, în cuprinsul contractelor nr. x/22.12.2009 și nr. y/22.12.2009 nu există inserată nici o clauză de exclusivitate astfel că orice alt operator economic avea posibilitatea de a executa serviciile de actualizare a documentațiilor tehnico-economice, aspect necombătut de recurentă.

În consecință, în mod corect prima instanță a stabilit că recurenta nu a respectat prevederile art. 2 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și a încălcat principiile concurenței și transparenței cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

Apreciază recurenta că instanța de fond nu a luat în considerare prevederile Legii nr. 10/1995 în care, la Secțiunea a 2-a lit. h) se specifică faptul că una din obligațiile proiectanților este "Asigurarea asistenței tehnice, conform clauzelor contractuale, pentru proiectele elaborate, pe perioada execuției construcțiilor sau a lucrărilor de intervenție la construcțiile existente" iar la lit. i) prevede că "participarea obligatorie a proiectantului coordonator de proiect și, după caz, a proiectanților pe specialități la toate fazele de execuție stabilite prin proiect și la recepția la terminarea lucrărilor", prevederi care susțin, în opinia sa, alegerea aceluiași proiectant.

Aceste susțineri nu sunt întemeiate întrucât procedura necompetitivă a fost încheiată prin semnarea contractelor la data de 23.11.2012, Nota justificativă fiind întocmită la data de 02.11.2012.

Verificând conținutul Legii nr. 10/1995, în forma aflată în vigoare la data încheierii contractelor (23.11.2012), se constată că în cadrul Secțiunii a 2-a intitulată "Obligații și răspunderi ale proiectanților", la art. 22 existau doar lit. a) - g), nicidecum lit. h) și i) invocate de recurentă.

Conform art. I pct. 13 și art. III alin. (1) din Legea nr. 177/2015, abia începând cu data de 31 august 2015, la art. 22, după lit. g) s-au introdus două noi litere, lit. h) și i), cu următorul cuprins: "h) asigurarea asistenței tehnice, conform clauzelor contractuale, pentru proiectele elaborate, pe perioada execuției construcțiilor sau a lucrărilor de intervenție la construcțiile existente; i) asigurarea participării obligatorie a proiectantului coordonator de proiect și, după caz, a proiectanților pe specialități la toate fazele de execuție stabilite prin proiect și la recepția la terminarea lucrărilor."

În concluzie, aplicarea dispozițiilor legale învederate de partea recurentă ar conduce la încălcarea principiului neretroactivității legii civile consacrat de art. 15 alin. (2) din Constituție potrivit căruia "Legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile".

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului, invocată de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad împotriva Sentinței civile nr. 34 din 16 februarie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 5 martie 2019.

GGC - GV