ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 631/2018

Cererea de chemare în judecată Prin cererea formulată, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 42 din 28.04.2015 a Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, înregistrată la Primăria Municipiului Arad cu nr. x din 05.04.2015, decizie prin care s-a respins contestația formulată împotriva Notei de neconformitate x din data de 03.11.2014 emisă de Direcția Generală Programe Europene din cadrul MDRAP, proiect cod SMIS 48039, cu titlul "Reabilitarea termică a blocurilor de locuințe din Municipiul Arad" și, pe cale de consecință, anularea Notei de neconformitate mai sus arătată, pentru contractele de proiectare nr. x/26.11.2012 (lotul 2), nr. y/26.11.2012 (lotul 5) și nr. z/26.11.2012 (lotul 6), atribuite prin procedura de achiziție "negociere fără publicarea unui anunț de participare", conform art. 122 lit. b din O.U.G. nr. 34/2006, către S.C. A. S.R.L. și radierea din registrul debitorilor a titlului de creanță contestat.

Soluția instanței de fond Prin sentința nr. 267 din 14 octombrie 2015 a Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Arad în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Calea de atac exercitată Împotriva hotărârii instanței de fond reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Arad a declarat recurs. În motivarea recursului se arată că instanța de fond a reținut că nu se poate vorbi despre exclusivitatea proiectantului inițial în elaborarea documentației de actualizare a documentației tehnico - economice inițiale întrucât o asemenea exclusivitate nu rezultă nici din natura proiectului tehnic întocmit și nici din obligațiile contractuale ale părților, această actualizare putând fi realizată de orice alt proiectant, în speță nefiind incidente dispozițiile art. 122 lit. b din O.U.G. nr. 36/2006 care se referă strict la situațiile de excepție în care această documentație nu ar putea fi efectuată decât de proiectantul inițial. Executarea serviciilor de proiectare privind "Actualizarea documentațiilor tehnico-economice pentru reabilitarea termică a blocurilor de locuințe" s-a făcut în perioada de valabilitate a contractului de proiectare inițial, astfel cum reiese din art. 6 - "Durata contractului" - punctul 6.2 - "Durata contractului este până la recepția finală a obiectivului de investiție", (recepția finală fiind recepția care se efectuează după executarea lucrărilor și după împlinirea termenului de garanție). Mai mult, la capitolul "Clauze specifice" din cadrul contractului inițial, la art. 12. - "Garanția de bună execuție" se precizează că: punctul 12.3 -"Achizitorul se obligă să restituie garanția de bună execuție în termen de 14 zile de la data încheierii procesului-verbal de recepție finală a lucrărilor - dacă nu a ridicat până la această dată pretenții asupra ei." Instanța de fond a apreciat UATM Arad nu a asigurat o competiție adecvată, încălcând astfel principiul tratamentului egal, al concurenței și al transparenței cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, și consideră că, chiar dacă UATM Arad se afla în raporturi contractuale cu S.C. A. S.R.L. (în calitate de prestator) se putea solicita avizul acestuia în cazul modificării proiectului inițial, iar elaborarea unui nou proiect tehnic sau o modificare/readaptare/actualizare, se poate realiza și de către o altă persoană decât proiectantul inițial. Or, instanța nu a luat în calcul posibilitatea ca proiectantul inițial să nu își dea acordul pentru modificarea proiectului, situație care ar fi dus la stagnarea proiectului și cu siguranță la noi cheltuieli, motiv pentru care recurenta consideră că a făcut o corectă aplicare a H.G. nr. 925/2006 art. 2 alin. (3) care prevede că "pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligația de a lua toate măsurile necesare pentru a evita apariția unor situații de natură să determine existența unui conflict de interese ". În motivarea sentinței se arată că potrivit H.G. nr. 28/2008 și art. 22 din Legea nr. 10/1995 documentațiile de actualizare nu pot fi apreciate ca fiind exclusiv în competența proiectantului inițial din motive tehnice, întrucât acest gen de documentații se pot realiza de orice persoană fizică sau juridică autorizată pentru acest tip de activitate. Or, în Legea nr. 10/1995 cu modificările și completările ulterioare, la Secțiunea a 2-a Obligații și răspunderi ale proiectanților se specifică fără echivoc la lit. h că una din obligațiile proiectanților este "asigurarea asistenței tehnice, conform clauzelor contractuale, pentru proiectele elaborate, pe perioada execuției construcțiilor sau a lucrărilor de intervenție la construcțiile existente", iar la lit. i se prevede "participarea obligatorie a proiectantului coordonator de proiect și, după caz, a proiectanților pe specialități la toate fazele de execuție stabilite prin proiect și la recepția la terminarea lucrărilor."

Apărările formulate în cauză Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Procedura derulată în recurs În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 11.12.2017, recursul a fost admis în principiu.

Soluția instanței de recurs Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat. Pentru a ajunge la această soluție instanța a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. nu este întemeiat, și că instanța de fond a făcut, prin sentința pronunțată, prin raportare la circumstanțele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare și aplicare a normelor de drept material aplicabile. Din actele și lucrările dosarului rezultă că prin nota de neconformitate nr. x/3.12.2014, emisă de autoritatea pârâtă în urma verificării procedurii de achiziție publică având ca obiect "Reabilitarea termică a blocurilor de locuințe din Municipiul Arad", s-a aplicat reclamantului o corecție financiară de 100% pentru încălcarea procedurii de atribuire a contractului de prestări servicii, reprezentând actualizare documentație tehnico-economică, reținându-se că autoritatea contractantă a atribuit un contract suplimentar fără respectarea cerințelor privind publicitatea, restricționând posibilitatea altor operatori economici de a participa la procedura de achiziție publică, nefiind incidente situațiile de excepție reglementate de disp.art. 122 lit. b din O.U.G. nr. 34/2006. Împotriva acestei note de neconformitate, reclamanta a formulat contestație respinsă prin decizia nr. 42/28.04.2015, emisă de pârât, prin care s-a reținut că, în speță, nu se justifică aplicarea dispozițiilor de excepție cuprinse la art. 122 lit. b din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât prin natura sa tehnică specifică, documentația de actualizare se poate realiza și de o altă persoană decât proiectantul inițial. Recurentul-reclamant Municipiul Arad a desfășurat procedura de achiziție publică în privința documentațiilor tehnico-economice necesare pentru "Reabilitarea termică a blocurilor de locuințe din Municipiul Arad", procedură de achiziție cu licitație deschisă, finalizată cu încheierea contractelor de proiectare nr. x/2009, nr. y/2009, nr. x/2009 și nr. w/2009, toate încheiate cu S.C. A. S.R.L., pentru loturile I, II, V, respectiv VI. Ulterior, fiind necesară actualizarea documentațiilor astfel întocmite, recurentul-reclamant a inițiat procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare, invitația de participare a fost trimisă proiectantului inițial S.C. A. S.R.L., cu care s-au încheiat noile contracte de servicii nr. x/26.11.2012, nr. y/26.11.2012, nr. z/26.11.2012, având ca obiect "Actualizarea documentațiilor tehnico-economice pentru reabilitarea termică a blocurilor de locuințe loturile II, V și VI". Recurentul a justificat utilizarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare conform disp.art. 122 lit. b din O.U.G. nr. 34/2006, pe considerentul potrivit căruia există încheiate contracte de proiectare cu S.C. A. S.R.L. Arad, unde este prevăzută ca și obligație contractuală asigurarea asistenței tehnice din partea proiectantului pe durata execuției lucrărilor, iar pe de altă parte, s-a reținut incidența disp. art. V alin. (1) lit. a din O.U.G. nr. 26/2012 ce interzice autorităților publice efectuarea de cheltuieli pentru achiziționarea sau elaborarea studiilor de fezabilitate sau a altor studii aferente obiectivelor de investiții, dacă în ultimii 5 ani bugetari au fost întocmite și înregistrate în contabilitate studii având același obiect. Astfel, a fost întocmită Nota justificativă nr. x/2.11.2012, ce concluzionează în sensul incidenței prevederilor art. 122 lit. b din O.U.G. nr. 34/2006. Înalta Curte reține că potrivit art. 122 lit. b din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data derulării procedurii de achiziție): "autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: (-) b) atunci când din motive tehnice artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție poate fi atribuit numai unui anumit operator economic". Dispozițiile art. 57 din H.G. nr. 925/2006 dispun că: "înainte de inițierea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, autoritatea contractantă are obligația de a verifica întrunirea condițiilor prevăzute la art. 122 sau, . din ordonanța de urgență. Rezultatul verificării se concretizează prin elaborarea notei justificative prevăzute la art. 5, care devine parte a dosarului achiziției publice". Potrivit art. 5 din H.G. nr. 925/2006: "(1) în conformitate cu principiul asumării răspunderii, stabilirea circumstanțelor de încadrare prevăzute de ordonanța de urgență pentru aplicarea fiecărei proceduri sau pentru cumpărarea directă intră în responsabilitatea exclusivă a autorității contractante. (2) Compartimentul intern specializat prevăzut la art. 3 alin. (1) are obligația de a elabora o notă justificativă în toate situațiile în care procedura de atribuire propusă pentru a fi aplicată este alta decât una dintre cele prevăzute la art. 20 alin. (1) din ordonanța de urgență sau, în cazul atribuirii unui contract sectorial, la art. 251 alin. (1) din ordonanța de urgență. 3) Nota justificativă se aprobă de conducătorul autorității contractante, conform atribuțiilor legale ce îi revin, cu avizul compartimentului juridic, și constituie un înscris esențial al dosarului achiziției publice." Dispozițiile art. 2 din H.G. nr. 925/2006 stabilesc că: "în procesul de aplicare a procedurilor de achiziție publică, orice situație pentru care nu există o reglementare explicită se interpretează prin prisma principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din ordonanța de urgență." Astfel fiind, Înalta Curte constată că reclamanta avea următoarele obligații, și anume: - să verifice îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 122 lit. b din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv de a motiva/evidenția acel element tehnic, unic și specific existent în studiu de fezabilitate și ulterior preluat în proiectul tehnic care să fie de competența exclusivă a acelui operator economic; - sa elaboreze nota justificativă prevăzută de art. 5 din H.G. nr. 925/2006; - să aplice principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru toate cazurile în care nu există o reglementare explicită a procesului de aplicare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică. Recurentul-reclamant nu a justificat de ce a ales negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, fapt ce denotă lipsa intenției de atribuire a contractelor printr-o procedură competitivă. În aceste condiții nu s-a asigurat o competiție adecvată, recurentul încălcând astfel principiul tratamentului egal, al concurenței și al transparenței cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice. Deci, "motivele" prezentate de recurentă nu pot fi circumscrise celor menționate în art. 122 lit. b din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, nu se poate reține că sunt incidente prevederile cuprinse în art. 122, lit. b din O.U.G. nr. 34/2006 privind motivele tehnice sau artistice. Documentația pentru actualizarea documentației tehnico-economice pentru reabilitarea termică a blocurilor de locuințe din municipiul Arad se putea realiza de orice persoană fizică sau juridică autorizată pentru acest tip de activitate. Raportat la aspectele expuse, neexistând constrângerea prestării serviciului de către un singur operator economic, cele 3 contracte vizate în speță puteau fi implementate și de către alți operatori economici, recurenta nefiind astfel îndreptățită să recurgă la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare în baza art. 122, lit. b din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum în mod corect s-a constat prin intermediul Notei de neconformitate nr. x/03.11.2014. Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.