Decizia nr. 3539/2018 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 337/2016 a Curții de Apel Timișoara

Circumstanțele cauzei Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara la data de 20 septembrie 2016, reclamanții Consiliul Județean Arad și Unitatea Administrativ Teritorială Județul Arad au solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice: - anularea Deciziei nr. 261 din 31 august 2016 de soluționare a contestației formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 13 iulie 2016 emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR din cadrul M.D.R.A.P. și - anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 13 iulie 2016 emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR din cadrul M.D.R.A.P., cu consecința anulării corecției financiare stabilită prin aceasta.

Soluția instanței de fond Prin Sentința nr. 337 din data de 15 decembrie 2016 Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, a respins ca neîntemeiată cererea formulată de reclamanții Consiliul Județean Arad și Unitatea Administrativ Teritorială Județul Arad în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Recursul exercitat în cauză Împotriva Sentinței nr. 337 din 15 decembrie 2016 au declarat recurs reclamanții Unitatea Administrativ Teritorială Județul Arad și Consiliul Județean Arad, criticând-o pentru nelegalitate prin prisma motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., și solicitând casarea hotărârii atacate și, rejudecând, admiterea cererii de chemare în judecată. În motivarea recursului declarat, în esență, criticile recurenților-reclamanți au vizat următoarele aspecte: - instanța de fond a realizat o interpretare greșită a normelor de drept material ce vizează administrarea drumurilor naționale, fiind eronată concluzia vizând implicarea autorităților recurente în construirea autostrăzii Arad-Nădlac; - hotărârea instanței de fond a fost dată cu încălcarea dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind formulate aprecieri greșite asupra caracterului imprevizibil al lucrărilor contractate prin actul adițional nr. x/19.06.2012, în condițiile în care la momentul atribuirii contractului de lucrări nr. x/4.07.2011 nu era demarată construcția autostrăzii Arad-Nădlac și nici nu se cunoștea traseul pe care constructorul autostrăzii urma să transporte agregatele de balastieră; - în ceea ce privește cuantumul creanței bugetare rezultată în urma aplicării corecției financiare, concluzia autorității de control este greșită, întrucât valoarea creanței bugetare nu a fost calculată prin raportare la valoarea reală cu care a fost majorată valoarea contractului inițial.

Apărările formulate în cauză Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 23 martie 2017, intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (succesor al Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice conform art. 12 din O.U.G. nr. 1/2017 și art. 1 din H.G. nr. 15/2017) a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând coordonatele esențiale ale cauzei. În esență, a arătat că autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât nu a făcut dovada urgenței imperative rezultată din împrejurări imprevizibile, situațiile invocate de către recurenți putând fi prevăzute prin inspectarea amplasamentului lucrărilor.

Procedura derulată în recurs Raportul asupra admisibilității recursului întocmit în cauză potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost analizat în ședința completului de filtru și comunicat părților conform dispozițiilor încheierii de ședință din data de 15 martie 2018, în temeiul dispozițiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ. Prin încheierea din data de 6 iunie 2018 completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru dezbateri contradictorii, potrivit art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând legalitatea sentinței recurate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare și dispozițiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Recurenta-reclamantă UAT Județul Arad a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 261 din 31 august 2016 prin care intimatul-pârât a respins contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare nereguli și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/13.07.2016, prin care s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea aferentă actului adițional nr. x/19.06.2012 încheiat cu Asocierea SC ... S.A. & SC ... SA prin care a fost suplimentată valoarea contractului de lucrări nr. x/4.07.2011, rezultând o valoare a corecției financiare de 862.817,25 RON, din care 611.751,57 RON reprezentând contribuție din fonduri UE, 81.331,13 RON reprezentând contribuții la bugetul de stat și 169.734,55 RON reprezentând TVA. În esență, în urma unei suspiciuni de neregulă înregistrată la autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene sub nr. x/1.03.2016, intimatul a procedat la efectuarea unei verificări documentare a proiectului "A.", ce formează obiectul contractului de finanțare nr. x/29.09.2010. Concluziile activității de verificare, sintetizate în Nota de constatare nr. x/13.07.2016, vizează neîndeplinirea condițiilor pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, actul adițional nr. x/19.06.2012 prin care a fost suplimentată valoarea contractului de execuție lucrări nr. x/4.07.2011 fiind atribuit aceluiași constructor fără a fi asigurată o competiție adecvată, în absența unei urgențe imperative rezultată din evenimente imprevizibile, încălcându-se astfel principiul concurenței și al transparenței, cu efecte directe asupra eficienței utilizării fondurilor europene. Acesta fiind contextul cauzei, instanța de control judiciar constată ă soluția instanței de fond care a considerat legale actele administrative contestate, a fost pronunțată cu interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente, nefiind susceptibilă de casare prin prisma motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Răspunzând punctual criticilor formulate în recurs, Înalta Curte reține că, în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare în perioada de referință), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, numai: "atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: - atribuirea să fie făcută contractantului inițial; - lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; - valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial" În același sens, sunt și dispozițiile art. 32 alin. (2) lit. c) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, respectiv "procedura de negociere fără publicare prealabilă poate fi utilizată pentru contractele de achiziții publice de lucrări, de produse și de servicii în oricare dintre următoarele cazuri ... c) în măsura în care este absolut necesar atunci când, din motive de extremă urgență determinate de evenimente care nu puteau fi prevăzute de către autoritatea contractantă, termenele pentru procedurile deschise sau restrânse sau procedurile competitive cu negociere nu pot fi respectate. Situațiile invocate pentru a justifica extrema urgență nu trebuie în niciun caz să fie atribuibile autorității contractante". Din interpretarea textelor legale citate, instanța de control judiciar reține că posibilitatea autorității contractante de a uza de procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare este recunoscută doar în situația de excepție expres reglementată care presupune, pe de o parte, caracterul imprevizibil al lucrărilor iar pe de altă parte, îndeplinirea cumulativă a condițiilor stipulate. Or, în cauza de față, necesitatea efectuării unor lucrări suplimentare ca urmare a creșterii traficului greu pe sectorul de drum Ghioroc-Sâmbătenu al DJ 708C a fost determinată de întocmirea necorespunzătoare a proiectului tehnic, în condițiile în care, dat fiind obiectul procedurii de achiziție x lucrări reabilitare în cadrul Proiectului "A." la tronsoanele DJ 708B între km 0+000 (desprindere din DN7 în comuna Păuliș) și km 18+790 (intersecția cu DJ 709 în comuna Șiria) - DJ 708 C între km 0+000 (desprindere din DN 7 în comuna Sâmbăteni) și km 5+300 (în comuna Ghioroc la intersecția cu DJ 708 B) - autoritatea contractantă putea și trebuia să prevadă implicațiile pe care le-ar putea avea construcția autostrăzii Arad-Nădlac asupra desfășurării proiectului recurentei. Susținerile recurentei-reclamante referitoare la caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare din perspectiva dispozițiilor O.G. nr. 43/1997 privind regimul drumurilor nu pot conduce la o altă concluzie, de vreme ce la realizarea studiului de fezabilitate și a proiectului tehnic autoritatea contractantă a avut în vedere studiul de trafic bazat pe date realizate din 2005, în condițiile în care demararea procedurii de atribuire a contractului de lucrări nr. x/4.07.2011 a avut loc în luna februarie 2011. Având în vedere, pe de o parte, calitatea autorității contractante - județul Arad prin Consiliul Județean Arad - de autoritate publică locală, iar pe de altă parte împrejurarea că lucrărilor desfășurate la autostrada Arad-Nădlac au fost pregătite și previzionate anterior anului 2011, Înalta Curte constată că autoritatea contractantă trebuia să aibă cel puțin o proiecție asupra implicațiilor transportului balastului de la balastierele din zonă. Prin urmare, situațiile învederate ca reprezentând circumstanțe imprevizibile nu pot fi calificate ca având această natură, întrucât autoritatea contractantă, la momentul întocmirii documentației de atribuire a contractului inițial nr. x/4.07.2011 a avut în vedere un studiu de trafic bazat pe date recenzate din 2005, deși realizarea în zonă a autostrăzii Arad - Nădlac reprezenta un indiciu clar și suficient care să anticipeze elaborarea documentației cu luarea în considerare a valorii traficului indus de balastierele care urmau să aprovizioneze autostrada. Instanța de control judiciar reține că noțiunea de "circumstanțe imprevizibile" se referă la acele împrejurări despre care se poate presupune, în mod rezonabil că, din motive neimputabile autorității contractante, nu au fost și nu au putut fi cunoscute la momentul inițierii procedurii de achiziție publică, fiind necesar, așadar, a fi interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la o autoritate contractantă diligentă, motiv pentru care circumstanțele invocate de recurentă, nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile. Concluzionând, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorității intimate în sensul săvârșirii unei nereguli în legătură cu implementarea contractului, se reține că sunt legale actele administrative contestate prin care a fost aplicată corecția prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, lit. A), nereguli în legătură cu implementarea contractului, punctul 3 - Contractul inițial a fost atribuit în conformitate cu dispozițiile legale aplicabile, dar a fost urmat de mai multe contracte de suplimentare ale lucrărilor executate/bunurilor livrate/serviciilor prestate (formalizate sau nu în scris) care nu au avut la bază proceduri care respectă prevederile directivelor/legislației naționale, aplicabile negocierii fără publicare pentru un motiv de urgență, rezultat din evenimente imprevizibile sau privind atribuirea contractelor de lucrări, bunuri și servicii suplimentare - respectiv 25% la valoarea contractului verificat.

Temeiul legal al soluției pronunțate în recurs Pentru considerentele expuse, din care rezultă că nu sunt fondate motivele de recurs invocate, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.