ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3540/2018

Circumstanțele cauzei Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara la data de 2 noiembrie 2016, reclamanții Consiliul Județean Arad și Unitatea Administrativ Teritorială Județul Arad au solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice: - anularea Deciziei nr. 321 din 27 septembrie 2016 de soluționare a contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/01.08.2016 emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR din cadrul MDRAP; - anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. CSN - 70882/01.08.2016 emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR din cadrul M.D.R.A.P., cu consecința anulării corecției financiare stabilită prin aceasta.

Soluția instanței de fond Prin Sentința nr. 42 din data de 31 ianuarie 2017, Curtea de Apel Timișoara, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanții Consiliul Județean Arad și Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Arad în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Recursul exercitat în cauză Împotriva sentinței au declarat recurs reclamanții Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Arad și Consiliul Județean Arad, criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., au solicitat casarea hotărârii și admiterea acțiunii, în sensul anulării actelor contestate și a corecției financiare stabilite prin acestea. În esență, în dezvoltarea motivelor de recurs se arată că, instanța de fond a făcut o aplicare și interpretare greșită a dispozițiilor art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 și a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, prin Nota justificativă nr. x/16.12.2010 a fost motivată solicitarea cerințelor minime, instanța de fond realizând o interpretare restrictivă a normelor legale, ce a condus la încălcarea dreptului său de a diminua riscul neîndeplinirii contractului.

Apărările intimatului Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene Prin întâmpinarea depusă la data de 12.05.2017 intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței recurate ca fiind legală. Nota justificativă la care face referire recurenta trebuia să cuprinsă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerințe neputând fi asimilată unei justificări.

Procedura derulată în recurs Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2), (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 15 martie 2018 potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ. Prin încheierea pronunțată la data de 6 iunie 2018, completul filtru a constatat că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. și a fixat termen pentru judecarea recursului în ședință publică.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând legalitatea sentinței atacate, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 321 din 27 septembrie 2016, prin care intimatul-pârât a respins contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/01.08.2016, proiect cod SMIS 6442 ci titlul "A.", ca neîntemeiată. În fapt, în urma verificărilor efectuate de structura de control referitoare la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică de servicii, având ca obiect prestarea serviciilor de audit financiar pentru implementarea proiectului, în urma căreia a fost încheiat contractul nr. x/1567/27.01.2011 cu SC B. SRL s-au constatat următoarea neregulă: • conform fișei de date a achiziției, pct. V 4.1 "Capacitatea tehnică și/sau profesională", autoritatea contractantă a solicitat următoarea cerință minimă: "Ofertantul să prezinte cel puțin un contract similar finanțat din fonduri structurale, sau cel mult trei contracte similare cu o valoare totală de minim: Lotul I - 45.000 RON fără TVA; Lotul II - 4.000 RON fără TVA, din care cel puțin un contract să fie finanțat din fonduri structurale. Intimata-pârâtă a considerat cerința respectivă ca fiind restrictivă, reținând încălcarea dispozițiilor art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, aplicând în consecință o corecție de 5% din valoarea contractului, potrivit art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011. Curtea de apel a respins acțiunea ca neîntemeiată reținând că, fără a contesta dreptul autorității contractante de a impune în situație de excepție anumite limitări referitoare la capacitatea tehnică și profesională, respectiv cerințe minime de calificare raportat la prevederile legale menționate și față de conținutul notei justificative, care nu cuprinde o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime, ci doar o enumerare ce nu poate fi asimilată unei justificări, își însușește punctul de vedere al autorității pârâte. Instanța de control judiciar constată că soluția primei instanțe, de respingere ca neîntemeiată a acțiunii a fost pronunțată cu interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente, nefiind susceptibilă de casare prin prisma motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Înalta Curte reține că, potrivit dispozițiilor art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă este obligată să promoveze concurența între operatorii economici și să garanteze tratamentul egal și nediscriminarea, principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, atunci când autoritatea contractantă impune cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și profesională, aceasta trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, prin raportare la riscul de neîndeplinire a contractului, întocmind în acest sens o notă justificativă, conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. În cauză, așa cum judicios a reținut și judecătorul fondului, nota justificativă nu cuprinde o justificare cu privire la alegerea soluției care reprezintă o situație de excepție, anume ca ofertantul să prezinte cel puțin un contract similar finanțat din fonduri structurale sau cel puțin trei contracte similare cu o valoare totală de minim: Lotul I - 45.000 RON fără TVA; Lotul II - 4.000 RON fără TVA. Așadar, contrar susținerilor recurentului-reclamant, prima instanță și autoritatea emitentă au interpretat și aplicat corect aceste prevederi legale, incidente cauzei, în condițiile în care, în nota justificativă, autoritatea contractantă nu a motivat cerința minimă impusă privind dovedirea experienței similare. Dreptul autorității contractante de a stabili criteriu de calificare, prezentarea de către ofertanți a unei liste a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conform art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, trebuie să fie coroborat cu interdicția instituită prin art. 178 alin. (2) de a restricționa participarea la procedura de atribuire a oricărui ofertant. Având în vedere că prin solicitarea din fișa de date a achiziției se cere ofertantului să prezinte cel puțin un contract similar finanțat din fonduri structurale sau cel puțin trei contracte similare cu o valoare totală de 4.000 RON pentru Lotul II, rezultă că autoritatea contractantă a solicitat pentru Lotul II experiența similară în valoare egală sau mai mare decât valoarea contractului ce urma să fie atribuit, încălcând astfel dispozițiile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006. Concluzionând, Înalta Curte reține că prin cerința minimă impusă de autoritatea contractantă s-a urmărit nu numai demonstrarea experienței similare potrivit dispozițiilor art. 187 O.U.G. nr. 34/2006, ci indicarea sursei de finanțare a contractelor, împrejurare de natură a limita participarea potențialilor ofertanți la procedura de achiziție publică. Așa fiind, sunt întemeiate concluziile autorității intimate, în sensul săvârșirii de către recurentul-reclamant a unei nereguli în procedura de atribuire a contractului de servicii nr. x/27.01.2011 cu SC B. SRL, abaterea constând în stabilirea unor cerințe restrictive de natură a încălca dispozițiile art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 și ale art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.