ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3775/2017

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Arad a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice:

- anularea Deciziei nr. 193 din 09.06,2014, prin care s-a soluționat contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 31.03.2014, aferentă proiectului Reabilitare Clădire Colegiul Național Moise Nicoară Arad", cod SMIS 12673;

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 31.03.2014

- anularea titlului de creanță și a corecției financiare de 25% din valoarea contractului de servicii de asistență tehnică pentru readaptare proiect tehnic nr. 72.772 din 03.11.2011, încheiat cu Asocierea A. Company RO S.R.L., S.C. A. S.R.L., C., D. S.R.L. Italia, valoarea creanței bugetare fiind de 33.070,39 RON.

- radierea din registrul debitorilor a titlului de creanță contestat;

- recunoașterea ca eligibile a sumelor achitate, pentru stingerea creanței și restituirea acestora.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 1186 din 27 aprilie 2015, a respins excepția tardivității contestației.

Totodată, a respins contestația formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Arad, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul a susținut, în esență, că hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii, fiind dată și cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Astfel, recurenta arată că în cauză este analizat contactul de servicii de asistență tehnică pentru readaptare proiect tehnic nr. 72722 din 03.11.2011, contract la valoarea căruia s-a aplicat o corecție de 25% pentru faptul că a fost atribuit potrivit procedurii prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Susține recurenta că a ales procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare întrucât cu 3 ani și jumătate anterior operatorul economic căruia i s-a atribuit acest serviciu a prestat serviciul de elaborare a proiectului tehnic și detaliilor de execuție pentru "Reabilitare Clădire Colegiul Național Moise Nicoară Arad", serviciu care a fost atribuit printr-o licitație publică deschisă.

Susține recurenta că avea dreptul să atribuie operatorului în discuție și lucrările de asistență tehnică din partea proiectantului, în conformitate cu prevederile HGR nr. 28/2008 însă o atare omisiune la nivelul anului 2008 a fost intenționată, întrucât recurenta nu avea resurse de finanțare și nici nu cunoștea când va reuși accesarea unor fonduri nerambursabile în acest scop.

Instanța fondului a oferit o motivare contradictorie, susține recurenta, când afirmă că autoritatea contractantă a ales să nu includă inițial și asistența tehnică a proiecxtantului pe perioada de execuție a lucrărilor, deși HGR nr. 28/2008 o obligau în acest sens, pentru ca apoi să afirme că, ulterior, orice proiectant ales printr-o procedură competitivă se putea subroga în drepturile și obligațiile proiectantului inițial.

În realitate, instanța face confuzie între asistența tehnică a proiectantului pe parcursul executării lucrărilor și asistența tehnică a diriginților de șantier în general.

Proiectul tehnic și detaliile de execuție sunt anexă la documentația de finanțare, or, presupunând organizarea unei proceduri competitive, autoritatea contractantă ar fi fost expusă riscului încălcării legislației dreptului care revine proiectantului inițial fie aceluia al dublării costurilor serviciilor de proiectare care ar fi presupus elaborarea unui nou proiect.

Or, tocmai pentru aceste situații legiuitorul a reglementat posibilitatea încredințării noului contract aceluiași operator economic, astfel că în mod greșit a fost reținută de către instanța fondului încălcarea dispozițiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat respingerea recursului și menținerea sentinței atacate, fiind legală și temeinică.

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 25 mai 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 28 septembrie 2017.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând recursul civil de față Înalta Curte constată că este nefondat, urmând a-l respinge în consecință.

Pentru a decide astfel, Înalta Curte observă că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 31.03.2014, aferentă proiectului Reabilitare Clădire Colegiul Național Moise Nicoară Arad" cod SMIS 12673, intimatul a dispus aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului amintit, măsura fiind luată în urma constatării faptului că autoritatea contractantă a procedat la atribuirea contractului fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în condițiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte constată că abaterea menționată în cuprinsul notei criticate în prezenta cauză este just reținută, pentru motivele următoare:

Cu titlu de principiu, O.U.G. nr. 34/2006 instituie procedura licitației deschise sau a licitației restrânse, celelalte proceduri prevăzute la art. 20, între care și cea de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, constituind excepția și aceasta întrucât acestea nu presupun competitivitatea.

Potrivit dispozițiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic.

Deși recurenta-reclamantă susține că prevederile articolului anterior citat sunt incidente în speță și justifică astfel procedura aleasă, Îanlata Curte constată că argumentele acesteia sunt lispite de temeinicie, nefiind apte a înlătura legalitatea actului administrativ supus discuției în prezenta cauză.

Așa cum a arătat și intimatul-pârât și a reținut și prima instanță în cuprinsul sentinței atacate, dispozițiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 sunt aplicabile numai în acele situații expres și limitativ prevăzute de actul normativ.

Faptul că operatorul economic căruia i-a fost atribuit contractul inițial cunoaște cel mai bine detaliile de execuție a lucrărilor nu este suficient pentru a atribui acestuia contractul de servicii reprezentând asistență tehnică pentru readaptare proiect tehnic, în condițiile în care autoritatea contractantă nu face dovada existenței unor motive de ordin tehnic care ar face imposibilă prestarea acestor servicii de către alt operator sau a existenței unor drepturi de exclusivitate ce pot fi încălcate prin angajarea unei proceduri competitive.

Argumentele recurentei-reclamante, în sensul că a ales să nu includă cheltuielile de asistență tehnică din partea proiectantului pe perioada de execuție a lucrărilor neavând certitudinea finanțării lor nu pot fi verificate de prezenta instanță sub aspectul realității motivului invocat, însă acestea nu pot justifica recursul autorității contractante la procedura de atribuire a contractului pentru realizarea acestor servicii fără asigurarea unui grad de publicitate și competiție, în lipsa cazurilor expres și limitativ prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Nici considerentele de oridn financiar nu constituie un argument în favoarea autorității recurente, fiind de precizat, în același timp, că autoritatea contractantă avea, totși, obligația de a elabora documentația aferentă investiției publice cu luarea în considerare a cheltuielilor de asistență tehnică din partea proiectantului pe perioada d execuție a lucrărilor, conform Cap. 3 pct. 3.6 din Metodologia aprobată prin HGR 28/2008.

În plus, așa cum a subliniat și prima instanță, afirmațiile recurentei-reclamante, în sensul că a optat pentru atribuirea separată și la o dată ulterioară a contractului pentru asigurarea asistenței tehnice pe perioada de execuție a contractului confirmă faptul că aceste lucrări puteau fi negociate separat, fără a fi indisolubil legate de oferta tehnică inițială și de persoana câștigătorului contractului inițial.

Prin urmare, în mod întemeiat a reținut instanța fondului existența unei abateri de la legalitate, în înțelesul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constând în atribuirea unui contract de achiziție publică pe calea unei proceduri necompetitive fără a exista condițiile prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 pentru o atare procedură.

În mod greșit susține recurenta-pârâtă că nu este întrunită condiția prejudiciului, fiind de subliniat faptul că producerea unei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii și conduce la retragerea sprijinului financiar obținut.

Din această perspectivă, utilizarea nejustificată a unei proceduri de atribuire fără publicarea anunțului de participare, demonstrează nerespectarea principiului concurenței și al tratamentului egal pe care reclamanta era obligată să-l ofere potențialilor participanți, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, în condițiile în care participarea mai multor ofertanți putea să ducă la atribuirea contractului în raport de o ofertă mai avantajoasă decât cea câștigătoare.

Față de aceste considerente Înalta Curte constată recursul civil de față ca fiind nefondat, urmând a-l respinge în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Arad împotriva sentinței nr. 1186 din 27 aprilie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 23 noiembrie 2017.