ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1210/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată sub nr. y/35/2013 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială județul Bihor, În contradictoriu cu Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli, POR a solicitat instanței de judecată ca, prin hotărârea pe care o va pronunța, să dispună: anularea Deciziei nr. 221 din 28 noiembrie 2012, emisă de Comisia de soluționare a contestației, aferentă Contestației înregistrată la MDRT cu nr. 82639 din 5 noiembrie 2012 privind Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-70528 din 21 septembrie 2012 aferentă proiectului cod SMIS 1418 cu titlul Reabilitare și modernizare DJ 763 Sudrigiu - Pietroasa - Cabana Padis, km 0+000 - 13+100 și km 19+650 - 35+100, L = 28,500 km, jud. Bihor; anularea măsurilor dispuse prin Nota de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. CA-70528 din 21 septembrie 2012.

Prin Sentința nr. 3522 din 13 noiembrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea promovată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Bihor, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a anulat Decizia nr. 221 din 28 noiembrie 2012 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-70528 din 21 septembrie 2012.

Împotriva Sentinței nr. 3522 din 13 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat.

În motivarea căii de atac exercitate, recurentul a susținut, în esență, că în mod greșit prima instanță a admis acțiunea, având în vedere că prin referatul privind expertiza tehnică asupra lucrării: Reabilitarea și modernizarea DJ 763, având nr. 1272.1 din 25 septembrie 2008, s-a constatat o stare de degradare avansată pe toată lungimea sectoarelor investigate precum și pierderea capacității portante a structurii rutiere pe sectorul de drum cuprins între km 00+000 - 10+600 .

Lucrările cuprinse în Actul adițional nr. 3 din 26 august 2010 se refereau la cantități suplimentare de lucrări față de necesarul stabilit inițial în proiectul tehnic. Situația notelor de comandă suplimentară se prezintă astfel:

În baza notei de comandă suplimentare având ca obiect sporirea capacității portante a drumului, s-au executat lucrări suplimentare, care au avut ca scop asigurarea capacității portante necesare;

În baza notei de comandă suplimentare care a avut ca scop eliminarea burdușirilor s-au executat lucrări suplimentare pentru asigurarea unui pat al drumului corespunzător parametrilor proiectului tehnic;

În baza notei de comandă suplimentare având ca obiect devierea liniei electrice aeriene de medie tensiune s-au executat lucrări cu scopul relocării unui număr de 23 stâlpi aferenți liniei electrice Ef- 5-e de medie tensiune.

De asemenea, din referatul privind expertiza tehnică asupra lucrării "Reabilitare și modernizare DJ 7B Sudrigiu - Pietroasa - Cabana Padis, km 0+000 - 13+100 și 19+650 - 35+100, L = 28,550 KM, având nr. 1272.1 din 25 septembrie 2008, s-a constatat o stare de degradare avansată pe toata lungimea sectoarelor investigate.

Prin urmare cauzele degradărilor de tip structural și de suprafață, care au acționat asupra drumului, puteau fi cunoscute încă de la început de către autoritatea contractantă, dar și de proiectant, având în vedere un aspect incontestabil, respectiv faptul că porțiuni din drumul reabilitat se afla într-un areal forestier, unde au loc. precipitații specifice unei zone de munte. La acest aspect se adaugă și faptul că pe drumul respectiv se cunoștea situația traficului greu, dar și aceea a exploatărilor existente, fapt care, a condus la creșterea sarcinii pe osia mijloacelor de transport care foloseau drumul în speță.

Se arată că tipurile de lucrări menționate în cadrul Dispoziției de șantier nr. 8 din 9 august 2010 nu sunt justificate de o urgență imperativă rezultată din evenimente imposibil de prevăzut sau anticipat, iar argumentele prezentate pentru evidențierea necesității acestora nu sunt susținute de circumstanțe imprevizibile, ci de insuficienta investigațiilor tehnice care au stat la baza elaborării proiectului tehnic. Astfel, intimata reclamantă ar fi trebuit să prevadă creșterea traficului pe acest sector de drum și faptul că lărgirea drumului va afecta linia electrică aeriană de medie tensiune. Pe cale de consecință, ar fi fost necesar să se țină cont de aceste elemente la elaborarea documentației tehnice.

Pe cale de consecință, se poate observa că circumstanțele imprevizibile nu pot fi invocate în acest caz, din documentele justificative care au stat la baza fundamentării Actului adițional nr. 3 nu rezultă că aceste lucrări suplimentare sunt datorate întru totul unor circumstanțe imprevizibile devenite necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză.

Faptul că intimata reclamantă a considerat că s-au ivit situații noi sau că au intervenit necesități suplimentare în realizarea lucrărilor proiectului, nu înseamnă implicit că acestea reprezintă condiții imprevizibile sau neprevăzute, ci doar că nu a fost corect întocmit proiectul tehnic.

Și celelalte motive ce justifică circumstanțele imprevizibile sunt vădit neîntemeiate.

Prin urmare, la momentul întocmirii documentației de atribuire aferente contractului, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că specificațiile tehnice care fac parte din caietul de sarcini corespund necesității autorității și condițiilor reale.

Justificările intimatei reclamantei în vederea alegerii procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, fac trimitere la art. 31 - "Cazuri care justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț", din Directiva Europeană 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului, din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări și de bunuri și de servicii, însă în cazul în care respectivele lucrări sau servicii suplimentare nu pot fi separate din punct de vedere tehnic sau economic de contractul inițial fără a constitui un inconvenient major pentru autoritățile contractante;sau în cazul în care respectivele lucrări sau servicii, chiar dacă pot fi separate de executarea contractului inițial, sunt strict necesare pentru finalizarea acestuia.

Pe cale de consecință, pentru criticile dezvoltate, solicită admiterea recursului promovat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 3522 din 13 noiembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, pe care o consideră nelegală și netemeinică, iar pe fond respingerea cererii de chemare în judecată formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Bihor ca neîntemeiată, cu consecința menținerii Deciziei nr. 221 din 28 noiembrie 2012 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 70528 din 21 septembrie 2012.

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părților în baza încheierii din data de 15 martie 2016, în condițiile alin. (4) al aceluiași articol.

Prin încheierea din data de 6 octombrie 2016, completul de filtru a constatat că recursul îndeplinește condițiile de regularitate și de admisibilitate prevăzute de art. 486 și 487 C. proc. civ. și l-a admis în principiu, fixând termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, potrivit art. 483 alin. (7) C. proc. civ.

Examinând legalitatea sentinței prin prisma motivului de recurs prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., astfel cum a fost dezvoltat de recurentul - pârât, Înalta Curte constată că recursul nu este fondat.

Din actele aflate la dosar rezultă că intimatul - reclamant a supus controlului exercitat de instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 221 din 28 noiembrie 2012, emisă de Comisia de soluționare a contestației, aferentă contestației înregistrată la MDRT cu nr. 82639 din 5 noiembrie 2012 privind nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-70528 din 21 septembrie 2012 aferentă proiectului cod SMIS 1418 cu titlul Reabilitare și modernizare DJ 763 Sudrigiu - Pietroasa - Cabana Padis, km 0+000 - 13+100 și km 19+650 - 35+100, L = 28,500 km, jud. Bihor; anularea măsurilor dispuse prin Nota de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. CA-70528 din 21 septembrie 2012.

În cauză, reclamanta a fost sancționată pentru săvârșirea unor nereguli în implementarea proiectului vizat de Contractul de finanțare nr. 25 din 22 decembrie 2008, corecția financiară de 25% dispusă fiind aplicată la valoarea aferentă Actului adițional nr. 3 din 26 august 2010 la Contractul de lucrări nr. 12150 din 23 septembrie 2009, încheiat subsecvent contractului de finanțare.

Aplicarea corecției financiare a fost motivată de pârâtă ca datorându-se împrejurării potrivit căreia prin semnarea actului adițional, respectiv prin suplimentarea lucrărilor inițial contractate, în lipsa imprevizibilității acestora, au fost încălcate prevederile art. 122 lit. i) al O.U.G. nr. 34/2006.

Împotriva acestei note de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare și în temeiul art. 46 și urm. ale O.U.G. nr. 66/2011 reclamanta a formulat contestație, solicitând anularea notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare, însă contestația a fost respinsă prin Decizia nr. 221 din 28 noiembrie 2012.

Contrar susținerilor recurentului, potrivit cărora circumstanțele imprevizibile nu pot fi invocate în acest caz, întrucât din documentele justificative care au stat la baza fundamentării Actului adițional nr. 3 nu rezultă că lucrările suplimentare sunt datorate întru totul unor circumstanțe imprevizibile devenite necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, Înalta Curte constată că în cauză, lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale, chiar separabile de contractul inițial, au devenit necesare datorită unor circumstanțe imprevizibile.

Astfel, Înalta Curte reține că circumstanțele în care autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare sunt reglementate în cuprinsul art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, impunându-se în acest sens îndeplinirea cumulativă a tuturor condițiilor în care este permisă aplicarea fiecărei proceduri în parte.

Imprevizibilitatea anumitor elemente apărute pe parcursul derulării unui contract nu este singura condiție necesară pentru ca autoritatea contractantă să se poată prevala de prevederile art. 122 lit. b), lit. c) sau lit. i), pe lângă aceasta fiind obligatorie și incidența celorlalți factori care justifică aplicarea fiecărei proceduri în parte. Evenimentele imprevizibile reprezintă cauza intervenirii situației de urgență care justifică demararea acestei proceduri. Autoritatea contractantă se poate prevala de prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiții:- este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză;- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale nu depășește 20% din valoarea contractului inițial; în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului inițial pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depășirea procentului de 20% și care este parte a dosarului achiziției publice.

Înalta Curte constată că în speță sunt îndeplinite aceste condiții având în vedere că, deși inițial s-a întocmit corespunzător standardelor, proiectul geotehnic, în perioada de după elaborarea acestuia și după începerea lucrărilor de execuție a drumului, datorită creșterii traficului greu în zonă, creștere datorată în principal exploatării de granodiorit existentă pe Valea Lazului coroborat cu demararea lucrărilor de execuție a drumului și cu ploile abundente, s-a constatat apariția unor deformații ale drumului, motiv pentru care s-a procedat la efectuarea unei expertize suplimentare pentru determinarea capacității portante a drumului. În baza acesteia, prin Dispoziția de șantier nr. 8/2010 s-a constata necesitatea lucrărilor de îmbunătățire a capacității portante a drumului.

Se constată, deci, din toate actele dosarului că lucrările suplimentare, deși în principiu separabile de contractul inițial, sunt strict necesare pentru îndeplinirea acestuia, neputându-se asigura în alt mod reabilitarea și modernizarea DJ 763 Sudrigiu - Pietroasa - Cabana Padiș.

De asemenea, din actele aflate la dosar rezultă atribuirea lucrărilor suplimentare s-a făcut tot cocontractantului inițial, iar valoarea acestora nu depășește 20% din valoarea contractului inițial - 46.623.520 RON fără TVA, astfel că recurenta-pârâta a procedat nejustificat la aplicarea corecției de 25% prevăzută la pct. 2.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

În concluzie, se constată că toate criticile recurentului sunt nefondate, judecătorul fondului a expus în mod clar și logic argumentele care au fundamentat soluția adoptată, cu interpretarea corectă a probelor administrate, iar considerentele hotărârii reflectă aplicarea adecvată a cadrului normativ incident.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Prin urmare, nefiind identificate motive de casare a sentinței, potrivit art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat în condițiile art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței nr. 3522 din 13 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 28 martie 2017.

Procesat de GGC - LM