ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3420/2016

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 21.03.2013, sub nr. x/57/2013, reclamanta UAT Orașul Petrila a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Generală, Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene:

- anularea Deciziei nr. 18 din 05 februarie 2013 emisă în soluționarea contestației;

- anularea titlului de creanță - Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA nr. 90829 din 05 decembrie 201 CA 90829 din 05 decembrie 2012 privind Proiectul "Modernizare străzi și parcări în zona cap de linie Petrila - cap de linie Lonea", cod SMIS 7283, beneficiar UAT Petrila, cu consecința exonerării de plata tuturor sumelor stabilite;

- obligarea pârâtului la restituirea sumelor deja reținute cu acest titlu.

Prin sentința nr. 242 din 02 octombrie 2013, Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta UAT Petrila, a anulat Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 90829 din 05 decembrie 2012 și Decizia nr. 18 din 05 februarie 2013, emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, exonerând reclamanta de plata creanței și obligând pârâtul la restituirea sumelor deja reținute în baza actelor desființate.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut, în esență, că reclamanta UAT Petrila, beneficiară a Contractului de finanțare 1128 din 03 decembrie 2010 încheiat cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013, a derulat proiectul "Modernizare străzi și parcări în zona cap de linie Petrila - cap de linie Lonea", cod SMIS 7283, iar în urma finalizării procedurii de achiziție publică desfășurate potrivit O.U.G. nr. 34/2006, a fost încheiat Contractul de servicii de audit nr. 2593/12 din 27 ianuarie 2011 cu S.C. A. S.R.L., în valoare de 88.000 RON, fără TVA.

În baza sesizării VT 77943 din 18 octombrie 2012 cu privire la suspiciunea de neregulă, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR din cadrul Direcției Generale Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene a întocmit Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 90829 din 05 decembrie 2012, prin care s-a aplicat corecția financiară de 10% din valoarea contractului.

Contestația administrativă formulată de reclamantă a fost respinsă prin Decizia 18 din 05 februarie 2013.

A considerat instanța de fond că soluționarea conflictului dedus judecății presupune analizarea legalității stabilirii cerinței de calificare în ceea ce privește experiența în prestarea serviciilor de audit pentru proiecte finanțate prin fonduri europene, respectiv încadrarea acesteia în noțiunea de "neregulă", astfel cum aceasta este definită de O.U.G. nr. 66/2011 în art. 2 alin. (1) lit. a), respectiv "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

Condiția experienței similare stipulată prin Fișa de date a achiziției paragraful V.4 pct. 2 impunea ca o cerință minimă obligatorie pentru a demonstra capacitatea tehnică și/sau profesională, derularea în ultimii 3 ani a cel puțin un contract de servicii de audit pentru proiecte finanțate prin fonduri europene cu o valoare minimă impusă de 50.000 RON, fără TVA dovedită cu contractele de lucrări.

Instanța a arătat că această cerință a fost impusă potrivit nevoilor concrete ale autorității contractante tocmai datorită specificului serviciilor de audit finanțate din fonduri europene. Ceea ce a fost determinant în alegerea criteriului nu a fost sursa de finanțare, ci aspectele concrete derogatorii pentru serviciile de audit respective.

Pe de altă parte, având în vedere specificul activității pentru care se organizează procedura de achiziție și în acord cu îndrumările metodologice acordate de ANRMAP potrivit competențelor recunoscute de potrivit art. 2 lit. d) și e) și art. 3 lit. e) din O.U.G. nr. 74/2005 și art. 2 alin. (1) lit. m) din H.G. 525/2007, reclamanta a emis Nota justificativă nr. 396/2011 în care a explicat cerința de calificare privind prestarea unui serviciu de audit financiar al unui proiect cu finanțare europeană.

Instanța de fond a apreciat că nu este restricționată participarea la procedură în sensul art. 178 alin. (1) și (2), respectiv art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât aceste cerințe au fost precizate, conform principiului transparenței, în cadrul fișei de date a achiziției și au o justificare obiectivă, existând o legătura evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit, respectă principiul proporționalității, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească, indicarea sursei de finanțare realizându-se "pentru a fi scoase în evidență caracteristicile serviciilor cerute, și nu în considerarea bugetului din care vor fi făcute plățile".

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs pârâtul, dezvoltând critici care se încadrează în motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În ceea ce privește susținerile instanței de fond referitoare la inexistența neregulii a arătat că definiția neregulii în cadrul Contractului de finanțare nr. 506 din 06 august 2009 este conformă prevederilor art. 2 din O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor unitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, în vigoare la data încheierii acestuia, respectiv: "neregula reprezintă orice abatere de legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau unitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită".

Art. 65 din O.U.G. nr. 66/2011 precizează că "orice referire în actele normative existente la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență la O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare, și orice trimitere la actul normativ menționat se vor considera ca referire/trimitere la prezenta ordonanță de urgență și/sau la secțiunile corespunzătoare din prezenzenta ordonanță de urgență, după caz."

Prin urmare, neregulă trebuie considerată "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislației în materia achizițiilor publice.

Constatându-se existența abaterii de la legislația achizițiilor publice, se aplică prevederile art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 "în cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie în raport cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21. (2).

Stabilirea corecției financiare s-a realizat în conformitate cu prevederile anexei O.U.G. nr. 66/2011 și ale art. 27 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

A susținut recurentul că scopul legiuitorului a fost acela de a atribui beneficiarilor fondurilor nerambursabile o răspundere contractuală și legală.

Art. 2 pct. 7. din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E- "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene...", art. 1 din Regulamentul CE Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intererselor financiare ale Comunităților Europene prevede: "(1) în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar,

Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate."

În concluzie, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului UE.

În sensul celor de mai sus s-a format și jurisprudența secției de contencios administrativ a Înaltei Curți de Casație și Justiție.

În jurisprudența sa, CJUE a statuat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C- 271 pct. 48, C-465/10 pct. 32) regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15)."

În concluzie, este corectă concluzia că obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței producerii unui prejudiciu.

În ceea ce privește susținerile instanței de fond referitoare la legalitatea cerinței de calificare privitoare la experiența în prestarea serviciilor de audit pentru proiecte finanțate din fonduri europene, a arătat recurentul pârât că demonstrarea experinței similare (respectiv, prin auditarea unor proiecte sub aspectul finanțării externe nerambursabile, prin contribuția implicită a personalului specializat) nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanțare, ci de abilitățile, competențele dovedite și de experiența individuală a fiecăreia dintre persoanele implicate.

Faptul că ofertantul, în vederea realizării serviciului de audit aferent proiectului, a derulat proiecte similare finanțate dintr-o anumită sursă (bugetare, europene sau private) nu este relevant în demonstrarea experienței similare, întrucât capacitatea sa profesională nu poate fi influențată de natura sursei de finanțare.

De asemenea, conform atribuțiilor enumerate de art. 22 din O.U.G. nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar, auditul intern verifică conformitatea activităților entității auditate în conformitate cu prevederile legale.

Or, H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale reprezintă un act normativ din cadrul legislației naționale, cu impact asupra activității entității auditate, motiv pentru care orice auditor autorizat are obligația de a-l cunoaște și aplica.

Ca urmare, introducerea în fișa de date a achiziției a unei ccerințe minime restrictive calificare de către UAT Orașul Petrila, cu privire la sursa de finanțare a condus la restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii.

Cât privește aprecierile instanței de fond în sensul că "această cerință a fost impusă de nevoile concrete ale autorității contractante tocmai datorită specificului serviciilor de audit finanțate din fonduri europene", acestea nu sunt relevante, întrucât potrivit Regulamentului de Organizare a Camerei Auditorilor Financiari, precum și a normelor de autorizare a auditorilor interni, auditorii au obligația să-și îmbunătățească cunoștințele, priceperea și alte competențe necesare prin pregătire profesională continuă.

A mai arătat recurentul că, potrivit prevederilor pct. 11.3.3. din Ghidul Solicitantului, o cheltuială poate fi considerată eligibilă dacă îndeplinește cumulativ următoarele condiții:

a) este efectiv plătită între ianuarie 2007 și 31 decembrie 2015;

b) este însoțită de facturi, în conformitate cu prevederile legislației naționale;

c) este în conformitate cu prevederile Contractului de finanțare;

d) este conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare, în special în ceea ce privește regimul achizițiilor publice, prin respectarea O.U.G. nr. 34/2006;

e) lista cheltuielilor eligibile este realizată în baza H.G. nr. 759/2007 și Ordinului comun nr. x/914/2007 al Ministrului dezvoltării, lucrărilor publice și locuințelor și Ministrului economiei și finanțelor.

De asemenea, conform prevederilor art. 9 alin. (25) din Contractul de finanțare din 03 decembrie 2010, în scopul atribuirii contractelor de servicii necesare implementării proiectului ce face obiectul contractului, beneficiarul are obligația de a respecta legislația națională în domeniul achizițiilor publice.

Impunerea drept criteriu minim de calificare a dovezii auditării a cel puțin unui proiect finanțat din fonduri europene nerambursabile este restrictivă, întrucât orice operator economic care este autorizat legal în domeniul specific obiectului contractului trebuie să aibă dreptul de a participa la o procedură de licitație în condiții de concurență liberă.

II. Procedura în fața instanței de recurs

Intimata reclamantă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

A susținut, referitor la cerința de calificare privind demonstrarea experienței similare prin prezentarea unui contract de servicii de audit în cadrul unui proiect finanțat din fonduri europene nerambursabile de minim 50.000 RON fără TVA, că aceasta nu are ca efect restricționarea participării la procedură a potențialilor ofertanți, ci a fost impusă raportat la specificul serviciilor de audit pentru proiecte finanțate prin fonduri europene. Această cerință se regăsea și în formularele de ofertă aflate pe site-ul ANRMAP.

Totodată, prin decizia de respingere a contestației, pârâtul face referire la art. 32 din H.G. 457/2008, dar în fapt enunță art. 32<SUP>1</SUP>din același act normativ, text care a fost adăugat prin H.G. 802/2011, ulterior organizării procedurilor de achiziție.

În ceea ce privește operațiunea de reținere a sumelor cu titlul de corecții financiare din cererile de rambursare nr. 7, 8 și 10, a arătat că aceasta este nelegală, încălcând dispozițiile art. 42 și 43 din O.U.G. 66/2011, întrucât nu este posibilă sancționarea unei persoane anterior actului care generează dreptul/obligația respectivă. Or, deși scadența creanței intervine doar după 30 de zile de la data comunicării notei de constatare, în speță reținerea s-a făcut anterior.

Prin încheierea de ședință din 29.04.2015, pronunțată în condițiile art. 493 din C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul pârâtului este fondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Prima instanță a infirmat soluția administrativă dispusă de recurent, apreciind, în esență, că cerința privind experiența similară stipulată prin Fișa de date a achiziției par. V.4 pct. 2 (referitoare la dovedirea derulării în ultimii 3 ani a cel puțin unui contract de servicii de audit pentru proiecte finanțate prin fonduri europene cu o valoare minimă impusă de 50.000 RON, fără TVA) nu încalcă legislația achizițiilor publice și nu are un caracter restrictiv, în raport cu "specificul serviciilor de audit finanțate din fonduri europene."

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziție publică): "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire."

Conform art. 179 din același act normativ, autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit; în acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențe ale specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii.

Interpretarea dispozițiilor normative anterior citate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică, dar și capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Relevante în acest context sunt și dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, care statuează că: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit."

Reevaluând materialul probator administrat în cauză, prin prisma prevederilor legale menționate, Înalta Curte constată că instanța de fond a făcut o greșită interpretare și aplicare a acestora, fiind incident motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Astfel, în mod indiscutabil, în raport cu dispozițiile de drept material aplicabile, cerința impusă de intimata reclamantă are un caracter restrictiv, fiind de natură a restrânge participarea operatorilor economici care au realizat servicii de natura celor ce s-au atribuit prin procedura în cauză, dar nu au fost realizate din fonduri europene, ci cu fonduri de la bugetul de stat.

Demonstrarea experienței similare nu trebuie să fie determinată de sursa de finanțare, ci de competențele participanților la procedură în raport cu specializarea/obiectul contractului de atribuit.

Nota justificativă nr. 396/2011, invocată de intimata reclamantă și avută în vedere de către instanța de fond, nu cuprinde niciun argument pertinent, limitându-se să reitereze condițiile pe care ofertanții ar trebui să le probeze și faptul că "având în vedere specificul obiectului achiziției publice, autoritatea contractantă dorește colaborarea cu un prestator de servicii care își poate dovedi capacitatea tehnică și profesională de a duce la îndeplinire contractul de servicii în condiții optime".

De altfel, nici apărarea acesteia în sensul că "această cerință se regăsea și în formularele de ofertă aflate pe site-ul ANRMAP" nu este de natură să conducă la o altă concluzie, având în vedere că în modelul Fișei de date a achiziției pus la dispoziție de ANRMAP, la cerințele privind experiența similară din cadrul Secțiunii III.2.3.a) se precizează:

"dacă se solicită pentru contractele de servicii ca acele contracte prezentate în vederea dovedirii experienței similare să fi fost finanțate din fonduri europene, la nivelul notei justificative privind criteriile de calificare autoritatea va preciza caracteristicile specifice activității ce urmează a fi prestate, care pot diferi în funcție de natura finanțării. Dacă nu există un specific aparte se va elimina condiționarea legată de natura finanțării".

Prin urmare, în cuprinsul notei justificative trebuiau indicate expres acele caracteristici ale activității care puteau diferi după cum era vorba de o finanțare europeană nerambursabilă sau de o altă sursă de finanțare, în lipsa unei astfel de precizări justificate obiectiv, trebuia eliminată condiționarea legată de natura finanțării, în speță intimata nedând însă curs niciuneia dintre aceste prevederi.

Totodată, susținerea intimatei reclamante privind faptul că prin decizia de respingere a contestației, recurentul pârât a făcut referire la art. 32 din H.G. nr. 457/2008, dar în fapt a enunțat art. 32^1 din același act normativ, text ulterior organizării procedurilor de achiziție, apare ca irelevantă.

În ceea ce privește caracterul pretins nelegal al operațiunii de reținere a sumelor cu titlu de corecții financiare din Cererile de rambursare nr. 7, nr. 8 și nr. 10, cu încălcarea art. 42 și 43 din O.U.G. 66/2011, invocat ca apărare de intimata reclamantă prin întâmpinarea depusă în faza recursului, Înalta Curte constată că, prin acțiunea introductivă, aceasta a solicitat restituirea sumelor reținute, tocmai pentru caracterul nelegal al reținerii, instanța de fond a considerat că este lipsit de interes să se mai pronunțe pe acest capăt de cerere, iar partea nu a înțeles să formuleze recurs incident pe acest aspect.

Or, în cadrul analizării recursului declarat de pârât, potrivit art. 502 din C. proc. civ. nu se poate înrăutăți situația acestuia, prin stabilirea în sarcina sa a unei obligații de restituire, cu atât mai puțin, cu cât actele administrative emise, care constituie temeiul încasării sumelor, urmează a fi menținute.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (2) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, va casa sentința atacată și va respinge acțiunea formulată de reclamantă ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 242 din 02 octombrie 2013 a Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată.

Respinge acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Petrila, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 07 decembrie 2016.