ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1510/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta UAT Județul Bihor a solicitat anularea parțială a actului Intitulat "Informare privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 18 (finală)", având număr de înregistrare x/21.11.2013, în privința reducerii procentuale de 15% aplicată în cazul Cererii de rambursare nr. 14 aferente actului adițional nr. 12 la contractul de lucrări nr. 12150/23.09.2009; anularea Deciziei nr. 63 din 04.02.2014 privind soluționarea contestației formulată de către UAT, Județul Bihor, înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/2014, contestație depusă împotriva Informării nr. x/21.11.2013 privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 18 finală, proiect cod SMIS 1418 cu titlul Reabilitare și modernizare DJ 763 Sudrigiu - Pietroasa - Cabana Padis, km 0+000 -13+100 și km 19+650 - 35+100, L = 28,500 km, jud. Bihor.

1.2. Soluția primei instanțe

Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 211/CA/2014 - P.I. din 10 noiembrie 2014 a admis acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Bihor în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și, în consecință, a anulat în parte "Informarea privind situația cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 18", având nr. de înregistrare x/21.11.2013, cu privire la reducerea de 25% aplicată cererii de rambursare nr. 14 aferente actului adițional nr. 12 la contractul de lucrări nr. x/23.09.2009 și Decizia nr. 63/04.02.2014, emise de pârât.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinței civile nr. 211/CA/2014 - P.I. din 10 noiembrie 2014 a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând admiterea recursului și casarea hotărârii recurate în sensul respingerii acțiunii formulată de reclamanta UAT Județul Bihor.

Totodată, prin cererea de recurs s-a atacat și încheierea de ședință din data de 27 octombrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Oradea în dosarul nr. x/2014, prin care s-a respins excepția de litispendență invocată de pârât cu referire la dosarul nr. x/2013.

Recurentul-pârât critică sentința și încheierea recurate pentru nelegalitate și netemeinicie, din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, dezvoltând criticile expuse în cele ce urmează.

Recurentul-pârât arată că cele două litigii au aceleași părți, obiect și cauză, reducerile procentuale aplicate fiind raportate la executarea aceluiași contract de lucrări nr. x/23.09.2009, încheiat în cadrul Proiectului cod SMIS 1418 cu Titlul Reabilitare și modernizare DJ 763 Sudrigiu - Pietroasa - Cabana Padiș, km 0+000 - 13+100 și km 19+650 -35 +100, L=28,500 Km, jud. Bihor.

- instanța de fond, în mod netemeinic și nelegal a reținut faptul că, în speță, există circumstanțe imprevizibile, sens în care, procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, organizată de U.A.T. Județul Bihor și finalizată prin actul adițional nr. 12 la contractul de lucrări nr. x/23.09.2009 este legală.

- în realitate, din actele dosarului rezultă neîndeplinirea condițiilor prevăzute de dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, prin raportare la dispozițiile art. 7 alin. (1) și (2) din Ordinul comun al ministrului dezvoltării, lucrărilor publice și locuințelor și al ministrului economiei și finanțelor nr. 607/914/2007, în sensul că pentru lucrările descrise de intimata-reclamantă prin nota justificativă privind alegerea procedurii nu există elemente care să susțină caracterul de imprevizibilitate descris de aceasta, punându-se în evidență doar faptul că nu a fost corect întocmit proiectul tehnic, sens în care culpa revine exclusiv UAT județul Bihor, în calitate de autoritate contractantă.

- faptul că datele conținute în studiul de fezabilitate nu mai corespund situației descoperite de către constructor în timpul execuției lucrărilor nu poate constitui un element imprevizibil, decât în măsura în care schimbarea acestor date a fost cauzată de împrejurări care nu au fost și nu au putut fi prevăzute la momentul întocmirii studiului de fezabilitate;

- deși justificările intimatei-reclamante fac referire la dispozițiile art. 31 "Cazuri care justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț" din Directiva Europeană 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului, din 31 martie 2004, instanța de fond trebuia să constate că reclamanta nu a făcut dovada unor circumstanțe imprevizibile, având în vedere că lucrările suplimentare constatate a fi efectuate, puteau fi anticipate cu o diligență rezonabilă la întocmirea documentației inițiale, în acord și cu prevederile contractului de finanțare nr. x/22.12.2008.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Înalta Curte, analizând recursul formulat, prin prisma criticilor formulate, a actelor și lucrărilor dosarului și prin raportare la dispozițiile legale incidente speței, constată că acesta este întemeiat, în ceea ce privește soluția pronunțată asupra fondului cauzei, prin sentința nr. 211/2014 și nefondat în ceea ce privește soluția de respingere a excepției litispendenței pronunțată prin încheierea din 27 aprilie 2014, pentru considerentele ce urmează a fi expuse în continuare.

Astfel cum rezultă din actele dosarului, urmare a cererii de rambursare nr. x (finală) pentru proiectul derulat de reclamantă, Cod SMIS 1418, cu titlul "Reabilitare și Modernizare DJ 723 Sudrigiu - Pietroasa - Cabana Padiș km 0+000 - 13+100 și km 19+650 -35 +100, L=28,500 Km, jud. Bihor", s-au identificat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunicare în domeniul achizițiilor publice aferente actului adițional nr. 12/08.06.2012 la contractul de lucrări nr. x/23.09.2009 și a fost aplicată o reducere procentuală de 25% în baza art. 6 alin. (3) și în conformitate cu pct. 1.3. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Abaterile de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice aferente actului adițional și contractului de lucrări menționate, au constat în încălcarea prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv a fost aplicată procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, reținându-se în cuprinsul actelor contestate că în cauză nu s-a făcut dovada circumstanțelor imprevizibile pentru fiecare notă de comandă suplimentară în parte, care să justifice aplicarea unei astfel de proceduri.

Înalta Curte reține că, în mod corect, a constatat instanța de fond că nu sunt întrunite condițiile art. 138 alin. (1) din C. proc. civ., republicat pentru a admite excepția litispendenței, în condițiile în care, din analiza comparativă a celor două acțiuni judiciare, se observă că atât obiectul, cât și cauza raportului juridic litigios sunt diferite.

Astfel, prin cele două acțiuni se solicită anularea unor acte administrative diferite ca moment al emiterii și ca și conținut, după cum urmează:

- în dosarul nr. x/2013 este vizată Nota Direcției Generale Autoritatea de Management nr. x din 10.12.2012 emisă în procesul de verificare a cererii de rambursare nr. 11 în legătură cu actul adițional nr. 10/07.11.2011 la contractul de lucrări nr. x/23.09.2009, prin care s-a dispus aplicarea unei reduceri procentuale de 25%:

- în prezentul dosar se solicită anularea actului Intitulat "Informare privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 18 (finală)", având număr de înregistrare 30342/21.11.2013, în privința reducerii procentuale de 15% aplicată în cazul Cererii de rambursare nr. 14 aferente actului adițional nr. 12 la contractul de lucrări nr. 12150/23.09.2009; anularea Deciziei nr. 63 din 04.02.2014 privind soluționarea contestației formulată de către UAT, Județul Bihor, înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/2014.

În speță, nu prezintă relevanță faptul că ambele acte administrative au fost emise în derularea aceluiași Proiect european și în legătură cu același contract de lucrări, atâta vreme cât litispendența presupune identitate de obiect, părți și cauză, nefiind suficientă existența unei anumite legături între cele două pricini.

Pe de altă parte, se reține și că, la momentul soluționării prezentului recurs, Dosarul nr. x/2013 a fost soluționat definitiv prin Decizia 2327 din 4 iunie 2015 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, astfel încât, solicitarea recurentei-pârâte în sensul constatării litispendenței este lipsită de eficacitate juridică.

Recurentul-pârât a menționat în susținerea cererii de recurs că pentru lucrările descrise prin nota justificativă de către intimata-reclamantă nu există elemente care să susțină caracterul de imprevizibilitate descris de reclamantă, punându-se în evidență doar faptul că nu a fost corect întocmit proiectul tehnic.

În acest context, se arată că, în mod corect, s-a constatat prin actul administrativ contestat, încălcarea dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind corect aplicată corecția financiară pentru abaterea constatată și reținută în sarcina reclamantei.

Din economia dispozițiilor legale incidente speței, precum și a prevederilor contractului de finanțare, rezultă că pentru acordarea finanțării unor lucrări suplimentare fără competiție se impune necesitatea realizării unor lucrări generate de situații neprevăzute.

Conform dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial pot fi atribuite contractului inițial numai în cazul existenței unor circumstanțe imprevizibile și sunt necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză.

Or, din actele dosarului reiese că lucrările suplimentare au rezultat în urma unor omisiuni/greșeli de proiectare.

În mod greșit, instanța de fond a apreciat că există circumstanțe imprevizibile pentru fiecare notă de comandă în parte și, în consecință, procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare s-a desfășurat în limitele legii.

Situațiile învederate de reclamantă ca reprezentând circumstanțe imprevizibile privind lucrările suplimentare nu se confirmă, întrucât autoritatea contractantă, cu o minimă diligență, ar fi trebuit să prevadă și să ia în considerare la momentul întocmirii proiectului tehnic, eventualitatea executării lucrărilor de deviere a rețelei de apă existente, cu consecința surpărilor de teren și compromiterii unui tronson de drum, având în vedere schimbările de climă și de relief, precum și specificul zonei.

Mai mult, din cuprinsul memoriilor justificative privind lucrările suplimentare (refacere pavaj, construire ade rigole carosabile, podețe tubulare de beton și metalice, podețe dalate, lucrări consolidare versanți, etc.) rezultă că lucrările nu se încadrează în cele prevăzute de art. 122 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât pericolul apariției unor astfel de evenimente menite să îngreuneze executarea lucrărilor aferente proiectului putea și trebuia să fie cunoscut la momentul întocmirii studiului de fezabilitate și a documentației inițiale.

Prin urmare, aceste circumstanțe/situații trebuiau avute în vedere de intimata-reclamantă la momentul întocmirii documentației de atribuire aferente contractului, această autoritate contractantă având obligația de a se asigura că specificațiile tehnice care fac parte din caietul de sarcini corespund necesității autorității și condițiilor reale.

Deci, așa-zisele situații imprevizibile puteau fi descoperite încă de la realizarea proiectului inițial, astfel că pentru lucrările descrise prin nota justificativă nu există elemente care să susțină caracterul de imprevizibilitate descris de reclamantă.

De altfel, și punctul de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea Directorului general Piață internă și servicii x din 21.05.2012 adresat ANRMAP, este în sensul că "cu privire la condiția particulară referitoare la circumstanțele imprevizibile, această cerință trebuie interpretată într-o manieră obiectivă ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit să prevadă. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentației tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile".

Potrivit celor exprimate în această notificare, situații imprevizibile sunt considerate dezastrele naturale, noi cerințe rezultate ca urmare a adoptării unor noi reglementări comunitare sau naționale, ori condiții tehnice ce nu ar fi putut fi prevăzute, chiar dacă investigațiile tehnice care au stat la baza proiectului au fost întreprinse în conformitate cu normativele în vigoare.

În concluzie, față de toate aceste considerente, Înalta Curte apreciază că sentința pronunțată de instanța de fond este nelegală și netemeinică, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, iar acțiunea formulată de reclamantă este neîntemeiată, urmând a fi respinsă.

În consecință, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, va admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Fondurilor Europene va casa sentința recurată și va respinge acțiunea formulată de reclamantă ca neîntemeiată.

Totodată, va respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva încheierii din 27 octombrie 2014 a aceleiași instanțe, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței civile nr. 211/CA din 10 noiembrie 2014 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată.

Respinge acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Bihor, ca neîntemeiată.

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva încheierii din 27 octombrie 2014 a aceleiași instanțe, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 26 aprilie 2017.