ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3201/2016

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Călărași a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 280 din 18 noiembrie 2013 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene, a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 27.08.2013, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli sub nr. x din 27 august 2013, aferentă Contractul de finanțare nr. 231 din 12 mai 2009, cod SMIS 1147, cu titlul Modernizarea și reabilitarea drumului județean DJ 301 tronsonul Fundeni - Budesti, km 13+000 - km 36+578.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 2923 din 30.10.2014, a respins cererea formulată de reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ JUDEȚUL CĂLĂRAȘI, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE - SERVICIUL CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI FONDURI EUROPENE, ca nefondată.

2.1. Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Călărași, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În opinia recurentei, argumentele reținute de instanța de fond cu privire la neîncadrarea în prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, sunt netemeinice. În legislația aplicabilă în materie nu sunt prevăzute condițiile de fond ale memoriului justificativ și ale notei justificative privind alegerea procedurii fără publicare a unui anunț de participare.

În speță, s-a interpretat greșit faptul că lucrările suplimentare solicitate nu au un caracter imprevizibil. În sprijinul întăririi caracterului imprevizibil al lucrărilor suplimentare, în opinia recurentei, au existat circumstanțe care au împiedicat continuarea firească a execuției lucrărilor, astfel cum acestea au fost prevăzute initial. Instanța de fond a apreciat că documentația tehnică a fost întocmită cu multe omisiuni de proiectare, fapt care nu se încadrează în categoria evenimentelor imprevizibile.

Consideră recurenta că afirmațiile instanței cu privire la faptul că s-a încălcat principiul concurenței și al transparenței cu efecte directe asupra eficienței utilizării fondurilor publice, sunt nejustificate și nesusținute, deoarece nu este probat un prejudiciu prin nefolosirea eficientă a fondurilor, fondurile publice au fost folosite conform destinației pe care au avut-o, iar finalitatea lucrării a fost reabilitarea și modernizarea "drumului județean DJ301 tronsonul Fundeni-Budești, km13+000-km 36+578", lucrare care a respectat toate criteriile calitative și cantitative stabilite în Contractul de finanțare nr. 231 din 12 mai 2009, cod SMIS 1147.

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 30 martie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., sens în care a fost pronunțată încheierea de ședință din 7 iunie 2016.

Înalta Curte, analizând recursul formulat apreciază că acesta este nefondat pentru considerentele ce urmează a fi expuse în continuare.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 27 august 2013, înregistrată sub nr. x din 17 octombrie 2013, s-a aplicat reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Județul Călărași o corecție financiară de 25% din valoarea Actului adițional nr. 2 din 15 noiembrie 2010 la contractul de lucrări nr. 1895 din 17 februarie 2010, încheiat cu Asocierea formată din S.C. A. S.R.L., S.C. Societatea de construcții în transporturi S.R.L. și S.C. CCF Drumuri și Poduri Timișoara S.R.L., valoarea creanței bugetare stabilită conform pct. 2.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 fiind în cuantum de 494.394,59 RON.

Împotriva acesteia, UAT Județul Călărași a formulat contestație, prin care a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 27.08.2013, respinsă ca fiind nefondată pe motiv că lucrările suplimentare executate (ce fac obiectul Actului adițional nr. 2 la contractul de lucrări nr. 1895/2010), în lipsa îndeplinirii cumulative a condițiilor prevăzute la art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, reprezintă o modificare substanțială a condițiilor inițiale și este asimilată unui nou contract care trebuie reofertat.

Potrivit dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale nu depășește 20% din valoarea contractului inițial; în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului inițial pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depășirea procentului de 20% și care este parte a dosarului achiziției publice;".

Conform dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial pot fi atribuite contractului inițial numai în cazul existenței unor circumstanțe imprevizibile și sunt necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză.

Astfel, pentru acordarea finanțării unor lucrări suplimentare fără competiție se impune necesitatea realizării unor lucrări generate de situații neprevăzute.

Altfel spus, în măsura în care era în posibilitatea autorității contractante de a prevedea necesitatea achiziționării și a lucrărilor suplimentare/adiționale, la data procedurii privind atribuirea contractului de achiziție inițiale, nu se poate admite existența unor circumstanțe imprevizibile.

Totodată, obiectivitatea analizei implică raportarea ca standard nu la conduita concretă în cauză a autorității contractante, ci la un model de conduită implicând un nivel suficient de diligență depus de aceasta în contextul gestionării finanțării primite din partea Uniunii Europene și a bugetului de stat, adică raportat la un investitor aflat într-o situație similară și care manifestă diligență și prudență în gestionarea fondurilor pe care le deține în vederea asigurării executării lucrării de contractat printr-o utilizare eficientă a acelor fonduri.

Or, în cauza de față, nu se poate reține că autoritatea contractantă s-a aflat în prezența unor circumstanțe având caracter imprevizibil, ci necesitatea contractării lucrărilor suplimentare/adiționale a fost cauzată de pregătirea neadecvată a documentației tehnico - economice a proiectului tehnic.

De altfel, recurenta-reclamantă nu exclude posibilitatea existenței unor deficiențe în documentația tehnică întocmită inițial, susținând că "proiectantul ar fi trebuit să facă sondaje și foraje din 10 în 10 metri pentru a putea depista defectele din fundația drumului, fapt ce ar fi dus la un cost de proiectare foarte mare, iar tronsoanele de drum cu defecte au lungimi mici cuprinse între 25 - 150 m".

Susținerile recurentei-reclamante referitoare la faptul că apariția necesității lucrărilor și cantităților suplimentare a fost determinată de faptul că proiectarea în fazele SF și PT s-a făcut în anul 2007, între timp producându-se degradări majore ale drumului, ceea ce necesită reluarea calculului dimensionării, iar precipitațiile abundente din ultimii ani, în special din iarna și primăvara anului 2010 au dus la infiltrarea apelor în patul drumului și alterarea zestrei drumului, determinând scăderea capacității portante a acestuia, nu pot fi reținute.

Recurenta-reclamantă, în cauză, nu a dovedit aceste circumstanțe imprevizibile impuse expres de legiuitor pentru a fi aplicată această procedură de negociere distinctă de celelalte proceduri de atribuire care implică respectarea principiului concurenței și tratamentului egal, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, care ar fi oferit posibilitatea participării mai multor ofertanți cu oferte mai avantajoase față de cea atribuită.

Aspectele doar invocate de recurenta-reclamantă care ar putea reprezenta "circumstanțe imprevizibile" nu pot fi reținute în acest sens.

Astfel, modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentației tehnice întocmită inițial nu pot conduce la concluzia că în cauză a fost făcută dovada "circumstanțelor imprevizibile" care să justifice legalitatea procedurii de atribuire a lucrărilor prin Actul adițional nr. 2 din 15 noiembrie 2010 de către reclamantă.

În consecință, recurenta-reclamantă a încălcat dispozițiile legale impuse de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce reprezintă o abatere de la legalitate.

Astfel, abaterea constatată îndeplinește condițiile de existență ale neregulii, astfel cum aceasta a fost definită în cuprinsul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, și punctul de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea Directorului general Piață internă și servicii Markt/C3/EPkr/2012 677516 din 21.05.2012 adresat ANRMAP, este în sensul că "cu privire la condiția particulară referitoare la circumstanțele imprevizibile, această cerință trebuie interpretată într-o manieră obiectivă ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit să prevadă. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentației tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile".

În consecință, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., recursul urmează a fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Călărași împotriva sentinței nr. 2923 din 30 octombrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 17 noiembrie 2016.