ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4703/2014

Decizia nr. 4703/2014

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. 6982/2/2012, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Mehedinți a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, pronunțarea unei hotărârii judecătorești prin care să se dispună anularea deciziei din 31 iulie 2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului și, pe fondul cauzei, admiterea contestației formulate, anularea notei de constatare din 29 mai 2012 și desființarea măsurilor de corecție financiară.

Prin sentința civilă nr. 1111 din 26 martie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a fost respinsă ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Mehedinți, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția de Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare.

Pentru a hotărî în acest sens, prima instanță a reținut, în esență, următoarele:

Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 29 mai 2012 au fost constatate mai multe abateri de la regimul achizițiilor publice în implementarea proiectului COD SMIS nr. 3060, cu titlu „Reabilitarea DJ 606 km 55+086 (limită județeană Dolj) - km 119+795 (intersecție DJ 566), județul Mehedinți, beneficiar Unitatea Administrativ-Teritorială Mehedinți.

Prin urmare, a fost stabilită o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de lucrări din 20 iunie 2011, conform anexei la O.U.G. nr. 66/2011 - pct. 1.7.

Contestația formulată de reclamantă împotriva notei de constatare din 29 mai 2012 a fost respinsă ca nefondată de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului.

Motivul de nelegalitate invocat de reclamantă privitor la prescripția dreptului de a constata și sancționa orice fel de faptă contravențională, raportat la art. 13 din O.G. nr. 2/2001 și la data săvârșirii faptei reprezentată de 06 iulie 2011 (data publicării anunțului de participare din 06 iulie 2011) este neîntemeiat.

Dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 reprezintă norme cu caracter special față de dispozițiile O.G. nr. 2/2001 astfel că devine aplicabil termenul de prescripție de 5 ani prevăzut de art. 45 din O.U.G. nr. 66/2011.

Neîntemeiată este și critica ce vizează necompetența materială a AMPOR/0.1., pe motiv că în cadrul notei de constatare s-ar face trimitere doar la legislația achizițiilor publice, nu și la legislația referitoare la prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor publice naționale și a fondurilor europene.

În acest sens, prezintă relevanță dispozițiile art. 1 alin. (1) și (2), art. 2 alin. (1) lit. e) și alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011.

Susținerea reclamantei privind inaplicabilitatea în cauză a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 este neîntemeiată, întrucât încadrarea abaterilor de la legalitate, regularitate și conformitate ca nereguli se face în funcție de reglementarea existentă la data săvârșirii lor [în speță, art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, care nu diferă de art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011], iar în ceea ce privește procedura propriu-zisă, art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede în mod expres că „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare”. Din interpretarea per a contrario a acestui text legal rezultă că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează și se valorifică prin aplicarea prevederilor acestei ordonanțe.

Este neîntemeiată și critica privind aplicarea nelegală a corecției financiare de 5%, având în vedere că reducerea termenului minim de 52 de zile pentru atribuirea contractului de lucrări la 31 de zile încalcă dispozițiile art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 38 din Directiva nr. 2004/18/CE a Parlamentului European, directivă ce a fost implementată în legislația națională.

De asemenea, introducerea în fișa de date a achiziției a unor cerințe minime obligatorii de natură să aducă atingere principiului tratamentului egal în vederea accesului la procedura de achiziție publică a fost în mod corect calificată drept neregulă, întrucât autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Apărarea reclamantei, în sensul inexistenței unui prejudiciu, nu poate fi reținută, față de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora, pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În consecință, prima instanță a constatat că acțiunea promovată de reclamantă este neîntemeiată și a dispus respingerea acesteia, în baza dispozițiilor art. 18 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Împotriva sentinței civile nr. 1111 din 26 martie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs în termen legal reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Mehedinți, susținând că este nelegală și netemeinică, pentru următoarele motive:

3.1. Prima instanță a interpretat și aplicat eronat prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, încălcând principiul consacrat prin art. 15 alin. (2) din Constituție potrivit căruia „legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale mai favorabile”.

Sancțiunile aplicabile abaterilor sunt cele în vigoare la data săvârșirii acestora.

Din modul în care sunt reglementate în O.U.G. nr. 66/2011 regulile de stabilire a creanțelor rezultă că acestea sunt veritabile sancțiuni, iar nu simple recuperări ale unor sume încasate fără să fie datorate.

Pe cale de consecință, activitatea de individualizare a acestor sancțiuni nu poate fi considerată o simplă procedură guvernată de normele aplicabile în momentul desfășurării acesteia, ci presupune stabilirea unor măsuri punitive cu privire la entitatea care a săvârșit abaterea.

3.2. Aplicarea de corecții financiare nu poate fi realizată cu privire la fapte săvârșite înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

După cum rezultă din modul de reglementare a activității de aplicare a corecțiilor financiare, acestea reprezintă adevărate măsuri punitive aplicate entității care a săvârșit abateri sau nereguli.

Aceste măsuri trebuie să urmeze regimul legal existent în momentul survenirii neregulii sancționate, având în vedere următoarele aspecte:

(i) sancțiunile reprezintă un element esențial a regimului actelor și faptelor juridice și o aplicare retroactivă ar încălca principiul neretroactivității legii, încălcare ce ar vătăma drepturile recurentei consacrate la nivel organic, constituțional și convențional (Convenția Europeană a Drepturilor Omului);

(ii) activitatea de aplicare a corecțiilor nu este prevăzută de art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 și este diferită atât prin reglementare, cât și prin finalitate de activitatea de stabilire a corecțiilor bugetare rezultate din neregula constatată, așa cum este aceasta reglementată de prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

3.3. Inserarea unor mențiuni și criterii restrictive și a unor mențiuni interpretabile

Cu privire la condițiile pe care trebuie să le îndeplinească ofertanții, a fost sancționat nelegal faptul că recurenta a impus ofertanților să îndeplinească anumite criterii economice și de performanță.

Direcția se raportează în stabilirea presupusei neregularități la prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, care stabilesc doar mijloacele prin care se poate face dovada îndeplinirii acestor niveluri minime de capacități. Nu se poate sancționa o entitate pentru introducerea unor criterii de selecție (presupus) contrare legii prin aplicarea art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, care se referă doar la mijloacele de probă ale faptului că ofertanții îndeplinesc criteriile respective.

Direcția trebuia să se raporteze în evaluarea legalității criteriilor de selecție impuse de recurentă la prevederile art. 176-179 din O.U.G. nr. 34/2006. Dacă ar fi făcut-o, ar fi constatat că recurenta nu se face vinovată de săvârșirea unei nereguli, întrucât criteriile pe care le-a impus sunt permise de Directiva nr. 2004/18/CE din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și servicii, în art. 47 și urm., dar și de O.U.G. nr. 34/2006, în art. 176.

În fine, direcția aplică sancțiunea raportându-se la Anexa 1.7 din O.U.G. nr. 66/2011, însă această anexă cuprinde doar o exemplificare a situațiilor când aplicarea factorilor restrictivi trebuie sancționată, iar situația recurentei nu se încadrează în această sferă de aplicare a corecțiilor.

Cu privire la documentele ce trebuie depuse de subcontractori, nota de constatare este anulabilă pentru nerespectarea prevederilor art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, care instituie obligația ca nota de constatare să conțină motivele de fapt și nu o simplă citare a textului care e considerat neregulă.

Recurenta avea dreptul de a impune un criteriu privind situația fiecărui participant la Proiect, în conformitate cu art. 45 alin. (2) din Directivă, prevederi care au fost preluate și în cuprinsul art. 180 și 181 din O.U.G. nr. 34/2006.

Scutirea subcontractorilor de obligația de a îndeplini condițiile minime prevăzute pentru contractori cu privire la situația personală ar reprezenta o adevărată neregulă, susceptibilă să producă prejudiciul avut în vedere de O.U.G. nr. 66/2011.

3.4. Reducerea termenului dintre data publicării anunțului de participare și termenul limită de depunere a ofertelor

Direcția nu a reținut nici argumentele recurentei și nici elementele ce rezultau din documentele Proiectului, în sensul că recurenta nu cunoștea la data anunțului de intenție toate elementele ce urmau a fi înserate în anunțul de participare.

Această situație atrage aplicarea prevederilor art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 care dispun ca informațiile ce urmau a fi inserate în anunțul de participare să fie cuprinse în anunțul de intenție în măsura în care sunt cunoscute în acel moment.

Per a contrario, în cazul de față este permisă reducerea termenului dintre data publicării anunțului de participare și termenul limită de depunere a ofertelor, chiar dacă anunțul de intenție nu conține aceste informații.

Prin urmare, sunt întrunite condițiile legale cerute pentru ca termenul să fie redus la perioada de timp înregistrată în cazul de față, fiind nelegală constatarea existenței unei nereguli și aplicarea corecției financiare.

Pentru motivele expuse, recurenta a solicitat admiterea recursului, modificarea sentinței recurate, în sensul admiterii cererii introductive de instanță, anulării deciziei din 21 iulie 2012 și a notei de constatare din 29 mai 2012 și desființării măsurilor de corecție financiară.

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale Administrației Publice (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului) a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepția lipsei de interes a recursului și a solicitat respingerea acestuia, în principal, ca fiind lipsit de interes, iar, în subsidiar, ca nefondat.

În motivarea excepției lipsei de interes în promovarea recursului, intimatul s-a prevalat de prevederile O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice, act normativ intrat în vigoare la 02 august 2013.

Având în vedere că interesul în anularea notei de constatare din 29 mai 2012 îl reprezintă exonerarea de la plata corecțiilor financiare aplicate prin acest act administrativ și faptul că autoritatea pârâtă a aprobat și efectuat plata integrală a debitului aferent actului de control prin nota din 15 octombrie 2013 și ordinul de plată din 16 octombrie 2013, s-a apreciat că, la acest moment, recursul este lipsit de interes.

Pe fondul cauzei, în combaterea recursului, intimatul a reiterat considerentele avute în vedere la aplicarea corecției financiare contestate, precum și apărările formulate în primă instanță, raportat la motivele de nelegalitate invocate de reclamantă.

II. Aprecierile Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Pentru exercitarea recursului trebuie îndeplinite condițiile necesare pentru promovarea acțiunii civile, deoarece activitatea juridică nu poate fi inițiată și întreținută fără justificarea unui interes.

Interesul promovării recursului aparține părții care a pierdut procesul și constă în folosul practic urmărit prin reformarea hotărârii atacate.

În speța de față, folosul practic vizat de recurenta-reclamantă nu se limitează al aspectele ce țin de executarea titlului de creanță, ci are în vedere constatarea nelegalității actelor administrative contestate, respectiv a faptului că au fost respectate toate noemele legale privind achizițiile publice.

Împrejurarea că la data de 02 august 2013, ulterior pronunțării sentinței recurate, a intrat în vigoare O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscale-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformarea cu legislația din domeniul achizițiilor publice, nu înseamnă că recurenta-reclamantă nu mai justifică interesul de a obține reformarea hotărârii primei instanțe, de vreme ce a stăruit în judecata recursului și a subliniat ca interesul său subzistă și are în vedere constatarea respectării tuturor normelor legale aplicabile achizițiilor publice.

Prin urmare, excepția lipsei de interes în susținerea recursului invocată de intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice este neîntemeiată și urmează a fi respinsă.

1

C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Mehedinți este nefondat, potrivit considerentelor ce urmează.

2.1. Asupra aplicării în cauză a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora

Potrivit art. 66 din acest act normativ, intrat în vigoare la 30 iunie 2011, activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare.

Din interpretarea per a contrario a acestor dispoziții legale rezultă că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare declanșate odată sau după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 intră sub imperiul acesteia.

În acest sens a fost opțiunea legiuitorului, iar pretinsa neconcordanță a acestor norme legale cu prevederile art. 15 alin. (2) din Constituție, care consacră principiul neretroactivității legii, intră exclusiv în atribuțiile Curții Constituționale, conform art. 146 din Constituție și Legii nr. 47/1992 de organizare și funcționare a Curții Constituționale.

Cum în speța supusă judecății activitatea de constatare a neregulilor a fost inițiată ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, prevederile acestui act normativ sunt deplin aplicabile în raport de domeniul de reglementare prevăzut de art. 1, domeniu care include și activitatea de aplicare a corecțiilor financiare, chiar dacă aceasta nu figurează menționată expres în art. 66.

În ceea ce privește legalitatea procedurii de achiziție publică, aceasta a fost în mod corect apreciată prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data derulării procedurii în cauză, neexistând o controversă în speță pe acest aspect.

Prin urmare, este neîntemeiată critica ce vizează interpretarea și aplicarea eronată de către prima instanță a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

2.2. Asupra abaterilor de la legalitate în procedura de achiziție publică reținute drept nereguli prin nota de constatare din 29 mai 2012

În această privință, un prim aspect ce se impune a fi subliniat este reprezentat de faptul că reclamanta nu a fost sancționată prin aplicarea corecției financiare pentru impunerea unor criterii economice și de performanță, ci pentru impunerea unor criterii de calificare și selecție restrictive privitoare la situația personală a ofertanților, la capacitatea tehnică și profesională, de natură să afecteze dreptul potențialilor ofertanți de a benefica de tratament egal în vederea accesului la procedura de atribuire.

În acest sens, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Dreptul autorității contractante de a institui criterii de calificare și selecție referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională a ofertanților este legal și nu a fost contestat, însă în speța de față s-a constatat că în exercitarea acestui drept au fost încălcate prevederile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, în privința lucrărilor executate, doar o listă a acestora din ultimii 5 ani, iar în ceea ce privește personalul/organismul tehnic de specialitate, numai informații referitoare la studii, pregătire profesională și calificare.

Raportarea autorității pârâte la prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 este pertinentă și concludentă constatărilor și sancțiunii aplicate, de vreme ce aceste norme legale instituie condițiile și limitele exercitării dreptului de a impune ofertanților anumite criterii de calificare și selecție.

Dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 precizează că în situația în care autoritatea contractantă instituie cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe printr-o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Or, din nota justificativă din 11 ianuarie 2011 emisă de Consiliul Județean Mehedinți se observă că nu au fost prezentate argumente rezonabile și convingătoare, de natură să ofere o justificare temeinică a necesității impunerii respectivelor cerințe minime de calificare.

Prin urmare, abaterea reținută se circumscrie prevederilor pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, astfel că aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului de lucrări este legală.

Referitor la abaterea ce a fost sancționată potrivit pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, constând în reducerea la 31 de zile a termenului minim de 52 de zile între data publicării anunțului de participare și termenul limită de depunere a ofertelor, se constată că, potrivit art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, reducerea termenului minim de 52 de zile prevăzut la alin. (1) al acestui text de lege este permisă doar în cazul în care anunțul de intenție a conținut toate informațiile care sunt prevăzute în anunțul de participare, în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție.

Cum în speța supusă judecății, anunțul de intenție din 03 noiembrie 2011 nu a cuprins toate informațiile prevăzute în anunțul de participare, deși acestea îi erau cunoscute autorității contractante, proiectul fiind elaborat în anul 2006 și pus la dispoziția acesteia la finalul anului 2009, trebuia respectată perioada minimă prevăzută de art. 75 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru depunerea ofertelor. Cum această obligație nu a fost respectată de către reclamantă, în mod legal autoritatea pârâtă a reținut abaterea constând în nerespectarea prevederilor art. 75 din acest act normativ.

Toate argumentele expuse sunt suficiente Înaltei Curți pentru a concluziona în sensul legalității și temeiniciei sentinței recurate, astfel că, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, urmează să dispună respingerea recursului declarat de reclamantă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția lipsei de interes în susținerea recursului, invocată de intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Mehedinți împotriva sentinței civile nr. 1111 din 26 martie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 09 decembrie 2014.