ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2650/2015

Decizia nr. 2650/2015

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar a constatat următoarele

I. Circumstanțele cauzei

Prin Sentința nr. 340 din 5 februarie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Mehedinți în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, ca nefondată.

Împotriva sentinței curții de apel, Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Mehedinți a formulat recurs criticând sentința atacată pentru motive de nelegalitate și netemeinicie

În esență, recurenta a susținut că prin sentința civilă criticată instanța de fond, interpretând greșit dispozițiile legale în materie a acceptat susținerea AMPOR/OI, care constată tardiv nereguli și stabilește sancțiuni în baza O.U.G. nr. 66/2011, dar care face referiri la încălcări ale prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, în baza căreia contesta acțiuni pe care în 2011 le consideră după un raționament forțat nereguli,sancțiuni ce atrag corecții financiare substanțiale.

Astfel, a arătat recurenta, în mod eronat instanța de fond nu a observat că prevederile invocate de pârâtă se referă la contravenții și sancționarea contravențiilor, iar nu la nereguli.

S-a mai relevat că prin hotărârea criticată, instanța de fond menține corecțiile financiare stabilite în baza suspiciuni de nereguli, deși O.U.G. nr. 66/2011 reglementează prevenire, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene naționale aferente acestora.

Prin hotărârea luată, instanța de fond nu ține cont de cerințele și prevederile stipulate în caietul de sarcini al achiziției, prevederi ce stabilesc explicit sarcinile prestatorului, sarcini dintre care multe sunt legate de atribuțiile dirigintelui de șantier.

Ca ultim argument juridic, recurenta a susținut faptul că Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a considerat permanent legal și corect modul în care s-a derulat procedura de achiziție în implementarea proiectului, înțelegând să accepte și să plătească integral, toate cererile de rambursare a cheltuielilor (8 cereri).

În opinia recurentei, acesta este o probă de necontestat că autoritatea de management a recunoscut și recunoaște că beneficiarul (prepusul său) a respect în totalitate clauzele contractuale și normele legale.

Pentru aceste motive, recurenta a solicitat admiterea recursului, anularea actului administrativ Decizia nr. 110 din 1 aprilie 2013, anularea Notei de Constatare nr. CA 4135 din 18 ianuarie 2013 și desființarea măsurilor de corecție financiară ca fiind netemeinice.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 18 decembrie 2014, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de ședință din data de 26 februarie 2015 completul filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință a admis în principiu recursul declarat de Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Mehedinți împotriva Sentinței civile nr. 340 din 5 februarie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică, pentru data de 25 iunie 2015, cu citarea părților.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor formulate de intimat și în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este fondat.

Instanța de contencios administrativ a fost învestită pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 cu o acțiune vizând controlul legalității Notei de constatare nr. CA-4135 din 18 ianuarie 2013 și a Deciziei nr. 110 din 4 aprilie 2013, de soluționare a contestației administrative, emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 4135 din 18 ianuarie 2013, privind proiectul cu codul SMIS 3772 și cu titlul „Reabilitarea Complexului Muzeul Regiunii Porțile de Fier și valorificarea lui ca produs turistic”, a fost stabilită o corecție financiară de 10 % aplicabilă la valoarea eligibilă a Contractului nr. 7446 din 27 septembrie 2010 în sumă de 200.000 RON și TVA recuperabilă în valoare de 48.000 RON.

În cuprinsul acestei note s-a reținut că, în vederea implementării proiectului „Reabilitarea complexului muzeul regiunii porțile de fier și valorificarea lui ca produs turistic" reclamanta a demarat procedura de achiziție a serviciilor de asistență tehnică și supraveghere a lucrărilor realizate în cadrul proiectului anterior menționat. De asemenea, în cadrul fișei de date a achiziției reclamanta a solicitat următoarea condiție: „Capitolul VA.2 - Capacitatea tehnică și/sau profesională - Informații privind experiența similară "Ofertantul trebuie să facă dovada că a prestat în ultimii 3 ani servicii de asistență tehnică și supraveghere a execuției de lucrări în cadrul unui contract finanțat din fonduri europene."

Organul de control a reținut că, prin impunerea acestei cerințe a fost restricționat accesul ofertanților la procedura de achiziție publică, sursa de finanțare a lucrărilor/serviciilor de dirigenție prestate de către potențialii ofertanți nefiind relevantă pentru stabilirea unor criterii de calificare.

Împotriva acestei note de constatare, a formulat contestație reclamanta, care a fost respinsă prin Decizia nr. 110 din 4 aprilie 2013 pronunțată de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Examinând în concret abaterile imputate, instanța de control judiciar constată, contrar celor reținute de judecătorul fondului, că autoritatea publică pârâtă și-a exercitat dreptul de apreciere cu depășirea principiului proporționalității, care guvernează materia reglementată de O.U.G. nr. 66/2011.

În aceste coordonate, Înalta Curte reține că scopul Ordonanței nr. 66/2011 este numai acela de a degreva bugetele locale de sarcina suportării corecțiilor aplicate pentru „încălcarea legislației în materia achizițiilor publice fără a se considera că abaterile pentru care au fost aplicate corecții financiare nu au existat sau au fost greșit calificate ca fiind încălcări ale legislației în materia achizițiilor publice.”

De asemenea, Înalta Curte constată că autoritatea contractantă reclamantă a acționat în limitele fixate prin art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 care îi permit introducerea unor cerințe de calificare apte să asigure efectuarea lucrării la termen și la standardele de calitate solicitate.

Trebuie făcută distincția între abatere, respectiv legislația comunitară încălcată, caz în care se apreciază existența neregulii, în raport cu legislația în vigoare la momentul săvârșirii, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 și legislația aplicată, în ceea ce privește procedura de constatare a neregulii, respectiv cea în vigoare la data controlului, în speță O.U.G. nr. 66/2011.

Este adevărat că potrivit dispozițiilor art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit”, însă în cauză nu se motivează în concret de ce ar fi nerelevante ori disproporționate cerințele impuse.

În funcție de obiectul contractului, autoritatea contractantă are dreptul potrivit art. 176 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, să aplice criterii de calificare și selecție, pentru dovedirea capacității de exercitare a activității profesionale, cu respectarea tuturor principiilor prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, printre care și gestionarea eficientă a fondurilor publice, or, lucrările efectuate presupun existența unor verificări și a unor criterii de selecție, care să garanteze un standard de calitate rezonabil, astfel încât, nu se poate susține că cerința era restrictivă.

În ceea ce privește capacitatea profesională a personalului implicat în realizarea contractului, în sensul în care s-a apreciat că pentru diriginții de șantier autoritatea contractantă a impus condiții excesive, Înalta Curte constată că autoritatea contractantă are dreptul potrivit art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, să introducă cerințe de calificare care să-i garanteze efectuarea lucrării în termen și la standardele de calitate solicitate, or, solicitarea unor diriginți de șantier, cu experiență, este o garanție a respectării principiului utilizării eficiente a fondurilor publice.

Pe de altă, parte, Înalta Curte reține că s-a încălcat principiul proporționalității și în contextul în care nu s-a făcut dovada existenței unui prejudiciu în bugetul UE, în raport de prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul Comunităților Europene Consiliului Europei nr. 2988/1995, care definește abaterea ca, orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate, respectiv art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care prevede că, neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Or, din cuprinsul definițiilor, care în esență sunt identice, se observă că se vorbește despre un efect prejudiciabil, care în speța de față nu s-a făcut dovada că ar exista, existând doar aprecieri ale autorității pârâte, în toate cazurile în sensul restricționării unor ofertanți la procedurile de achiziție, acestea neputând conduce la prezumarea unui prejudiciu, simpla existență a unei abateri constatate, abatere care nu a fost una de realizare a obligațiilor contractuale, pentru că nu s-a reținut o asemenea împrejurare, nu poate prezuma și un prejudiciu, în condițiile în care, este vorba despre o realizare a contractului, în sumele stabilite prin contract.

Aceasta cu atât mai mult cu cât, art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, definește principiul proporționalității ca fiind „orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv”

Temeiul de drept al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (2) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va admite recursul, cu consecința casării sentinței atacate și anulării Deciziei nr. 101 din 1 august 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării și Administrației Publice și Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 4135 din 18 ianuarie 2013, emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Unitatea Administrativ-Teritorială Județul Mehedinți împotriva sentinței civile nr. 340 din 5 februarie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și rejudecând în fond, admite contestația formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-teritorială Județul Mehedinți.

Anulează Decizia nr. 110 din 4 aprilie 2013 și Nota de constatare nr. CA - 4135 din 18 ianuarie 2013, emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 25 iunie 2015.

Procesat de GGC - LM