ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2773/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin sentința nr. 65 din 14 martie 2013, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Piatra Neamț în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (succesor al Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului), Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene și a anulat decizia din 1 august 2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare emisă de Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului și înregistrată în data de 19 iunie 2012. Totodată, Curtea de apel a suspendat executarea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare emisă de Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului și înregistrată în data de 19 iunie 2012 până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei.

Pentru a hotărî astfel, instanța a reținut în esență următoarele: Reclamantul Municipiul Piatra Neamț este beneficiarul unei finanțări nerambursabile acordate în cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013, axa prioritară 1 „Sprijinirea dezvoltării durabile a orașelor - poli urbani de creștere”, finanțare pentru care a încheiat contractul din 16 iunie 2010, calitatea de autoritate de management având-o Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului (AM - POR), iar calitatea de organism intermediar - Agenția pentru Dezvoltare Regională Nord-Est (O.I.).

Obiectul contractului este reprezentat de acordarea finanțării nerambursabile de către AM - POR pentru implementarea proiectului - „Crearea de spații publice urbane în municipiul Piatra Neamț, prin construirea unui pod și a unei arii de parcări în zona intersecției Piața S.M., str. O., B-ul D. și amenajarea complexă a pârâului C.”, valoarea totală eligibilă a proiectului fiind de 35.459.419,00 RON fără taxa pe valoarea adăugată. În implementarea acestui contract, reclamantul a încheiat, în temeiul O.U.G. nr. 34/2006, contractul de servicii (înregistrat la reclamant în data de 13 decembrie 2010), prestator fiind asocierea SC A.G. SRL - SC A.C.Z.C. SRL; totodată a încheiat contractul de execuție de lucrări (înregistrat la reclamant în data de 22 februarie 2011), executant fiind asocierea SC I.M.

SA - SC A.S. SRL - SC I. SA, contract modificat la data de 4 august 2011 prin act adițional.

Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului a încheiat, la data de 14 iunie 2012, nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, notă înregistrată la emitent în data de 19 iunie 2012 și care reprezintă forma rectificată a notei înregistrate din 29 mai 2012, prin care s-au aplicat reclamantului următoarele corecții financiare: 259.560,77 RON inclusiv TVA, respectiv 25% din valoarea eligibilă a contractului din 13 decembrie 2010; 3.498.239,89 RON inclusiv TVA, respectiv 10% din valoarea eligibilă a contractului din 22 februarie 2011. Valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea acestor creanțe bugetare s-a stabilit ca fiind de: 96.108,49 RON pentru contractul din 13 decembrie 2010 și, respectiv de 1.185.442,39 RON pentru contractul din 22 februarie 2011. Pe cale administrativă, reclamantul a contestat nota din 29 mai 2012, iar pârâtul, prin decizia din 1 august 2012 a respins contestația ca rămasă fără obiect, considerând că singurul act administrativ care produce efecte juridice este forma rectificată a notei contestate pe cale administrativă.

Atât la data încheierii contractului de finanțare, cât și a celor două contracte de achiziție publică încheiate în scopul implementării contractului de finanțare, noțiunea de neregulă era reglementată, în dreptul național, de O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, iar la data de 30 iunie 2011 a fost publicată în Monitorul Oficial al României O.U.G. nr. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, act normativ care a abrogat O.G. nr. 79/2003. Dispozițiile cu privire la nereguli și sancțiuni în caz de constatare a acestora sunt cuprinse și în contractul de finanțare din 16 iunie 2010. Referitor la O.U.G.

nr. 66/2011 s-a reținut că, așa cum rezultă din dispozițiile art. 6 alin. (3), art. 27, art. 28 și cele ale anexei, în ceea ce privește individualizarea obligațiilor de plată în cazul constatării neregulilor în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție publică, valoarea creanței bugetare se calculează prin aplicarea de corecții financiare stabilite sub forma unor reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în conformitate cu prevederile anexei, așa cum se prevede expres prin art. 6 alin. (3) S-a constatat că dreptul național a reglementat, prin O.U.G. nr. 66/2011, sancțiunea aplicării de corecții financiare sub forma unor reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în funcție de abaterea constatată, fiind înlăturate, în acest mod, dificultățile de cuantificare a prejudiciului în cazul nerespectării dispozițiilor privind achizițiile publice.

Un asemenea mod de individualizare a obligației de plată este în acord și cu principiul proporționalității consacrat prin art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 și definit la art. 2 alin. (1) lit. n), text potrivit căruia „orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respective. Însă dispozițiile art. 2 alin. (2) teza I din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 stabilesc că „nicio sancțiune administrativă nu poate fi impusă în absența unor dispoziții în acest sens prevăzute într-un act comunitar emis anterior abaterii respective”.

Nu se poate reține incidența tezei finale a acestui text, care prevede că „în cazul modificării ulterioare a dispozițiilor care impun sancțiuni administrative și care sunt incluse în normele comunitare, se aplică retroactiv dispozițiile mai favorabile”, având în vedere că sancțiunile în discuție au fost instituite prin prevederi naționale, iar pe de altă parte, caracterul mai favorabil al dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 este discutabil în condițiile în care, pentru contractele a căror valoare depășește plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, corecțiile/reducerile sunt, pentru cele mai multe dintre abateri, de 100% din valoarea contractului.

Aceeași concluzie este impusă și de principiul securității juridice care impune ca o reglementare să permită celor interesați cunoașterea cu exactitate a întinderii obligațiilor care le sunt impuse și să procedeze în acord cu aceste reglementări, prin urmare s-a constatat nelegalitatea notei de constatare din 19 iunie 2012 în ceea ce privește sancțiunile administrative aplicate.

În ceea ce privește abaterile/neregulile constatate prin actul administrativ contestat, s-a reținut că dacă în ceea ce privește contractul de servicii din 13 decembrie 2010, contract având o valoare de 837.292,80 RON fără TVA, pârâtul a făcut o analiză a documentației de atribuire și a identificat principiile încălcate în cadrul acestei proceduri, motivând în fapt și în drept, constatarea abaterii, în privința contractului de lucrări din 22 februarie 2011, contract a cărui valoare fără TVA este de 28.211.612 RON, s-a limitat la a considera ca insuficient detaliate informațiile în raport de care se acordul punctajul pentru prezentarea tehnologiei de execuție a lucrărilor, fără a menționa temeiul de drept al neregulii.

Referitor la criteriul de atribuire constând în oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, s-a constatat că identificarea unei asemenea oferte nu trebuie în mod necesar să fie de natură cantitativă, autoritatea contractantă având posibilitatea stabiliri de criterii calitative cum este, în cauză, gradul de detaliere al informațiilor referitoare la executarea lucrărilor. Pârâta nu a menționat nicio probă din care să rezulte că, atunci când a definit acest criteriu, reclamantul a încălcat principiile transparenței, egalității de tratament și nediscriminării. Totodată, s-a constatat că în nota de constatare nu există mențiuni și probe cu privire la operatorii economici implicați în cele două proceduri de atribuire care ar fi fost afectați de încălcarea principiilor prevăzute în art. 2 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006. De asemenea, s-a reținut că în mod greșit, nu a fost soluționată în fond contestația administrativă, în condițiile în care, exceptând rectificarea unei sume, nota de constatare anterioară era identică cu cea contestată în prezenta cauză, astfel că decizia din 1 august 2012 se impune a fi anulată. În fine, s-a apreciat a fi fondată cererea de suspendare, întrucât condiția cazului bine justificat, în sensul art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, s-a considerat a fi îndeplinită având în vedere soluția dată acțiunii în fond. De asemenea, și condiția pagubei iminente s-a apreciat a fi întemeiată, avându-se în vedere că executarea notei de constatare pune autoritatea contractantă în situația de a nu putea continua executarea contractelor de achiziție publică, aceasta nedispunând de sursele de finanțare necesare plății contravalorii lucrărilor și serviciilor care fac obiectul acestor contracte.

Împotriva sentinței pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (în calitate de succesor al fostului Minister al Dezvoltării Regionale și Turismului) criticând sentința pentru nelegalitate și netemeinicie. Invocând în drept dispozițiile art. 304 1 C. proc. civ., recurentul a criticat soluția curții de apel pe următoarele aspecte: - Excepția inadmisibilității acțiunii Se reiterează că actul administrativ supus controlului judecătoresc este nota de constatare din 19 iunie 2012 și în condițiile în care raportat la acest act intimata-reclamantă nu a respectat dispozițiile art. 7 alin. (1) din H.G.

nr. 554/2004 privind plângerea prealabilă obligatorie, se impune admiterea excepției și respingerea acțiunii ca inadmisibilă. Se invocă în acest sens jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal în materie, deciziile nr. 146/2007, nr. 150/2006, nr. 994/2007. Se subliniază că reclamanta a fost înștiințată de faptul că nota de constatare din 29 mai 2012 a încetat să mai producă efecte și că actul administrativ care produce efecte juridice este nota de constatare din 19 iunie 2012 care reprezintă forma rectificată a primei note de constatare a neregulilor și de stabilire a condițiilor financiare. În acest context, sunt neîntemeiate susținerile instanței de fond potrivit cărora în sarcina intimatei nu subzistă obligația contestării notei din 19 iunie 2012 având în vedere că aceasta se deosebește de cea emisă anterior.

- Aplicabilitatea în speță a O.U.G. nr. 66/2011 Este combătută motivarea instanței de fond referitoare la neretroactivitatea O.U.G. nr. 66/2011 cu dispozițiile art. 66 din acest act normativ, potrivit cu care: activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare”. În ceea ce privește susținerile instanței de fond referitoare la inaplicabilitatea sancțiunilor administrative prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, date fiind dispozițiile art. 2 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 2988/95 s-a arătat faptul că, în eventualitatea în care controlul s-ar fi desfășurat sub incidența vechii reglementări legale (O.G.

nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia de achiziții publice, devenea neeligibilă și asupra ei, în integralitate se putea emite un titlu de creanță (cu alte cuvinte o corecție de 100%). Art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 consacră principiul proporționalității, acest principiu găsindu-și exprimarea concretă în prevederile Anexei 1 a ordonanței în care sunt stabilite procentual corecțiile fiscale pentru fiecare abatere constatată. În vederea implementării acestui principiu s-a introdus noțiunea de aplicare a anumitor corecții financiare asupra fondurilor plătite de autoritățile contractante în condițiile utilizării unei proceduri de achiziție publică neconforme.

Sunt amintite dispozițiile art. 64 și art. 65 din O.U.G. nr. 66/2011 (de abrogare a O.G. nr. 79/2003, orice referire la acest act normativ urmând a se considera referire/trimitere la O.U.G. nr. 66/2011). Prevederile de natură fiscală ale celor două ordonanțe reglementează în mod evident situații juridice obiective, astfel încât, aplicarea unor corecții fiscale mai favorabile reglementate de legea nouă (O.U.G. nr. 66/2011), unor situații juridice obiective (nereguli) consumate sub imperiul legii vechi (O.G. nr. 79/2003), nu încalcă principiul constituțional al neretroactivității legii [art. 15 alin. (2) Constituția României] și nici principiul legalității consacrat în materie fiscală.

Diferit de reglementările de ordin fiscal, cele două acte normative conțin și norme de procedură fiscală, așa încât sub aspectul activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, legea nouă este de imediată aplicare, cu excepția situației tranzitorii reglementată de art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011. Mai mult, arată recurentul, posibilitatea aplicării corecțiilor financiare sau a declarării neeligibilității, în cazul nerespectării de către beneficiar a legislației în domeniul achizițiilor publice a fost prevăzută de art. 14 alin. (1) raportat la art. 9 din contractul de finanțare din 8 septembrie 2009. De asemenea, s-a subliniat că mai multe instanțe s-au pronunțat, până în prezent, în sensul că O.U.G.

nr. 66/2011 nu contravine principiului neretroactivității (Curtea de Apel București, Curtea de Apel Suceava, Curtea de Apel Timișoara). - Fondul cauzei În sinteză, recurentul a arătat că în mod corect și legal neregulile constatate de către echipa de verificare în procedura de achiziție publică privind contractul de servicii din 13 decembrie 2010 și contractul de lucrări din 22 februarie 2011 au fost sancționate prin corecție financiară, în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 66/2011. Referitor la contractul de consultanță pentru managementul și asigurarea sustenabilității proiectului din 13 decembrie 2010 „Crearea de spații publice urbane în Municipiul Piatra Neamț, prin construirea unui pod și a unei arii de parcări în zona intersecției Piața S.M., str. O., B-dul D. și amenajarea complexă a pârâului C.”, s-a arătat că U.A.T.

Municipiul Piatra Neamț, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de „licitație restrânsă accelerată.”. Nota justificativă privind accelerarea procesului de licitație restrânsă nu a inclus motivele de urgență pentru care nu a putut fi respectat numărul de 37 de zile pentru depunerea ofertelor, invocarea „naturii excepționale a situației economice actuale” nereprezentând o justificare pentru a demara o licitație restrânsă accelerată. La data de 15 decembrie 2010 a fost încheiat contractul de servicii între U.A.T. Municipiul Piatra Neamț și Asocierea SC A.G. SRL și SC A.C.Z.C. SRL, având prețul de 837.292,80 RON la care se adaugă suma de 200.950 RON TVA și o durată de realizare de 24 luni începând cu data de 15 decembrie 2010 pentru servicii de consultanță pentru managementul și asigurarea sustenabilității proiectului.

Anunțul de atribuire al contractului de servicii s-a publicat în SEAP în data de 26 ianuarie 2011. Conform ordinelor de plată din 11 aprilie 2011, U.A.T. Piatra Neamț a achitat până la data controlului contravaloarea serviciilor executate în valoare de 95.036,60 RON fără TVA și 22.808,78 RON TVA. Referitor la contractul de lucrări din 22 februarie 2011 încheiat cu Asocierea SC I.M. SA - SC A.S. SRL - SC I. SA privind proiectul „Crearea de spații publice urbane în Municipiul Piatra Neamț, prin construirea unui pod și a unei arii de parcuri în zona intersecției Piața S.M., str. O., B-dul D. și amenajarea complexă a pârâului C.”, U.A.T. Municipiul Piatra Neamț a organizat procedura de „licitație deschisă” privind atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări aferente acestui proiect.

A fost elaborată documentația de atribuire aferentă care a fost publicată în SEAP pentru o perioadă de 41 de zile. Criteriul de atribuire a fost „cea mai avantajoasă ofertă economică” din punct de vedere al ofertei financiare, al garanției lucrării, tehnologiei de execuție a lucrărilor și în funcție de durata de execuție a lucrărilor. La detalierea pct. 3, însă, nu se precizează ce înseamnă o descriere detaliată sau informații sumare și nici algoritmul de calcul. Până la data controlului, U.A.T. a achitat contravaloarea lucrărilor executare în valoare totală de 5.437.589,91 RON. Contractul de finanțare a fost semnat la data de 16 iunie 2010 între Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional (POR), Agenția pentru Dezvoltare Regională Nord Est în calitate de Organism Intermediar (OI) și U.A.T.

Municipiul Piatra Neamț, având o perioadă de implementare de 30 luni. Prin contractul de finanțare s-a prevăzut rambursarea cheltuielilor în condițiile respectării H.G. nr. 759/2007, modificată și completată și ale Ordinului comun Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Locuințelor/Ministerul Economiei și Finanțelor nr. 1294/2008, instituindu-se obligația beneficiarului (autoritatea contractantă) de a respecta, în scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare sau execuție lucrări, a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziție publică (modificată și completată) și a normelor metodologice aprobate prin H.G. nr. 925/2006. Coroborând cele arătate, recurentul a solicitat instanței de control judiciar să constate faptul că intimata a utilizat factori de evaluare nelegali în achiziția lucrărilor de construcție.

În ceea ce privește folosirea procedurii restrânse accelerate pentru achiziția de servicii de management de proiect, s-a învederat că aceasta a fost utilizată în mod nejustificat, deoarece nota justificativă nu este relevantă în ceea ce privește condițiile excepționale care ar fi putut fi determinate în atribuirea achiziției prin această procedură. De asemenea, intimata nu a aplicat un tratament egal și nediscriminatoriu operatorilor economici. Au fost, așadar, încălcate prevederile art. 2 alin. (2) și ale art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și cele ale art. 8, art. 11 alin. (4), alin. (5) și alin. (6) din H.G. nr. 925/2006.

- Cererea de suspendare a executării notei de constatare din 19 iunie 2012. Se apreciază că nu erau îndeplinite condițiile legale pentru admiterea acestei cereri; în privința așa-zisei imposibilități a intimatei de a continua contractele de achiziție publică în situația executării notei s-a arătat că indisponibilizarea unor sume de bani are ca efect întotdeauna împiedicarea desfășurării în condiții optime a activității, sau pericolul intervenirii unei perturbări a activității, însă aceste împrejurări trebuiau avute în vedere de intimată atunci când cu bună știință a încălcat clauzele contractuale. Prin întâmpinare, intimatul Municipiul Piatra Neamț, prin Primar a apreciat că soluția instanței de fond este legală atât în ceea ce privește constatarea aplicării retroactive a legii cât și în ceea ce privește fondul cauzei, reiterând susținerile dezvoltate și în fața curții de apel.

Examinând cauza prin prisma obiectului ei, a normelor legale aplicabile, Înalta Curte reține că recursul este nefondat și îl va respinge ca atare, pentru cele ce vor fi punctate în continuare. Întâi de toate, aspectele expuse în cuprinsul cererii de recurs nu constituie critici reale aduse sentinței atacate, căci nu se combat argumentele primei instanțe, ci se reiau apărările prezentate în primul ciclu procesual, cu argumentul final dar simplist că din moment ce actele administrative (în general) se bucură de prezumția de legalitate, acțiunea reclamantului trebuia respinsă. Dezlegarea dată acțiunii în anulare formulată de Municipiul Piatra Neamț este corectă, urmând însă a se înlătura din motivarea soluției concluzia aplicării retroactive a O.U.G.

nr. 66/2011 de către autoritatea pârâtă, concluzie pe care Înalta Curte n-o împărtășește conform unei jurisprudențe deja conturate în această materie. Cu precizarea că situația de fapt generatoare a prezentului litigiu a fost redată exhaustiv în considerentele sentinței recurate și de aceea nu va mai fi reluată, răspunzând observațiilor recurenților, instanța de control judiciar reține următoarele: În mod corect a fost respinsă ca neîntemeiată excepția inadmisibilității acțiunii opusă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, reiterată de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice conform art. 2 din O.U.G.

nr. 96/2012, din actele dosarului rezultând că reclamantul nu a eludat dispozițiile art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, fiind formulată plângerea prealabilă împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 29 mai 2012 (forma rectificată a notei din 7 mai 2012). S-a constatat că nota de constatare din 19 iunie 2012 reprezintă forma rectificată a notei de constatare din 29 mai 2012, de altfel fiind asumată de către autoritatea de management constatarea existenței unor nereguli și diferind doar sumele reprezentând corecțiile financiare aplicate în baza art. 27 și a Anexei (Partea I) la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Opinia instanței de fond că prin emiterea actelor contestate autoritatea pârâtă a încălcat principiul neretroactivității legii nu va fi menținută, de altfel considerentele sentinței pe acest aspect fiind contradictorii. Deși acceptă că activitatea de constatare a creanțelor bugetare rezultate din nereguli este definită în același mod în O.G. nr. 79/2003 [art. 2 lit. f) și în O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 alin. (1) lit. i)], că modul de individualizare a obligațiilor de plată reglementat prin O.U.G.

nr. 66/2011 este în acord cu principiul proporționalității consacrat de legislația comunitară, prin aplicarea de corecții financiare stabilite sub forma unor reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari (conform Anexei, între 2% și 100% din valoarea contractului), judecătorul fondului conchide după o amplă analiză a legislației naționale și comunitare că este nelegală nota de constatare din 18 iunie 2012 în ceea ce privește sancțiunile aplicate printr-un act normativ care a intrat în vigoare ulterior încheierii contractelor de către reclamant în cadrul procedurii de achiziție publică. Aprecierile instanței de fond referitoare la inaplicabilitatea sancțiunilor administrative prevăzute de O.U.G.

nr. 66/2011 date fiind dispozițiile art. 2 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 2988/95 nu se susțin. În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfășurat sub incidența vechii reglementări (O.G. nr. 79/2003) atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă-pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materie de achiziții publice, devenea neeligibilă și asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanță (respectiv o corecție de 100%). Aplicarea în timp a O.G. nr. 79/2003 a generat stabilirea unor debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la bugetul de stat, ca urmare a restituirii integrale a sumelor de care au beneficiat în mod necuvenit.

Art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 consacră principiul proporționalității, principiu care își găsește exprimarea concretă în Anexa 1 a ordonanței, în care sunt stabilite procentual corecțiile fiscale pentru fiecare abatere constatată. Prevederile de natură fiscală ale celor două ordonanțe reglementează în mod evident situațiile juridice obiective, astfel încât aplicarea unor corecții fiscale mai favorabile reglementate de legea nouă (O.U.G. nr. 66/2011) unor situații juridice obiective (nereguli) consumate sub imperiul legii vechi (O.G. nr. 79/2003) nu încalcă principiul neretroactivității consacrat de art. 15 alin. (2) din Constituția României și nici principiul legalității consacrat în materie fiscală.

Mai mult, O.U.G. nr. 66/2011 conține și norme de procedură fiscală, de imediată aplicare, cu excepția situației tranzitorii reglementate de art. 66. În același timp, în mod greșit, raportându-se la art. 2 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95, prima instanță consideră aplicabilă teza I a acestei dispoziții comunitare, eliminând-o pe cea de-a II-a teză (teza finală) potrivit căreia: „în cazul modificării ulterioare a dispozițiilor care impun sancțiuni administrative și carte sunt incluse în normele comunitare, se aplică retroactiv dispozițiile mai favorabile”. Contrar celor reținute de prima instanță nu este deloc discutabil caracterul mai favorabil al dispozițiilor O.U.G.

nr. 66/2011, fiind evident că reprezintă o dispoziție mai favorabilă aplicarea unor corecții financiare sub forma unor reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în funcție de abaterea constatată, chiar dacă pentru unele abateri corecția/reducerea poate fi de 100. Referitor la principiul securității raporturilor juridice, parte a ordinii juridice comunitare, și la previzibilitatea legislației, se constată că O.U.G. nr. 66/2011 nu impune reguli noi, sancționând în fapt încălcarea prevederilor contractuale.

În speță, părțile contractante își cunosc neechivoc drepturile și obligațiile din momentul încheierii contractului de finanțare din 16 iunie 2010. În mod judicios, însă, instanța fondului a reținut că nu se confirmă abaterile/neregulile constatate prin actul administrativ contestat, nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare înregistrată la autoritatea pârâtă din 19 iunie 2012. Au fost vizate contractele încheiate de Municipiul Piatra Neamț (beneficiarul finanțării nerambursabile), în implementarea contractului de finanțare din 16 iunie 2010, respectiv contractul de servicii (înregistrat la reclamant din 13 decembrie 2010) prestator fiind asocierea SC A.G. SRL - SC A.C.Z.C.

SRL și contractul de execuție lucrări (înregistrat la reclamant în data de 22 februarie 2011, modificat prin actul adițional din data de 4 august 2011), executant fiind asocierea S.C. I.M. S.A. - SC A.S. SRL - SC I. SA. S-a reținut că referitor la contractul de lucrări nu este indicat temeiul de drept al neregulii, considerându-se ca insuficient detaliate informațiile în raport de care se acordă punctajul pentru prezentarea tehnologiei de execuție a lucrărilor. În condițiile în care criteriul de atribuire a fost oferta ca mai avantajoasă din punct de vedere economic, s-ar putea imputa caracterul imprecis al criteriilor de atribuire, însă autoritatea contractantă poate stabili nu numai criterii cantitative, ci și calitative cum este, în speță, gradul de detaliere al informațiilor referitoare la executarea lucrărilor.

În actul administrativ contestat nu se face trimitere la nicio probă din care să rezulte că prin acest criteriu s-au încălcat principiile transparenței, egalității de tratament și nediscriminării, neexistând mențiuni și dovezi cu privire la operatorii economici implicați în cele două proceduri de atribuire care ar fi fost vătămați prin încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică consacrate prin art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii. În privința deciziei din 1 august 2012 a Comisiei de soluționare a contestațiilor din cadrul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, prin care s-a respins ca rămasă fără obiect contestația formulată de U.A.T.

Piatra Neamț împotriva notei de constatare din 29 mai 2012, în mod just instanța fondului a făcut aplicația art. 18 alin. (1) cu referire la art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 dispunând anularea acesteia, cu motivarea că în mod greșit s-a refuzat soluționarea pe fond a contestației câtă vreme chiar organul de soluționare precizează că nota de constatare din 29 mai 2012 a fost rectificată prin nota de constatare din 19 iunie 2012. Cererea de suspendare a executării a fost corect examinată din perspectiva condițiilor cumulative prevăzute de art. 14 alin. (1) cu referire la art. 2 lit. t) și lit. ș) din Legea nr. 554/2004, iar criticile recurentului cu privire la această soluție nu vor fi primite, cu atât mai mult cu cât prin decizia de față se menține soluția instanței de fond, iar suspendarea s-a dispus până la soluționarea irevocabilă a cauzei.

În privința cheltuielilor de judecată efectuate de intimat (onorariu avocat) în această fază procesuală și dovedite cu factura din 27 ianuarie 2014 Curtea va face aplicația art. 274 alin. (3) C. proc. civ., acordându-le parțial, respectiv în limita sumei de 3.000 RON. Având în vedere cele expuse, dispozițiile art. 312 alin. (1) C. proc. civ., art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 modificată și completată,

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (în calitate de succesor al fostului Minister al Dezvoltării Regionale și Turismului) împotriva sentinței civile nr. 65 din 14 martie 2013 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal ca nefondat. Obligă recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice la plata sumei de 3.000 RON cheltuieli de judecată stabilite conform art. 274 alin. (3) C. proc. civ. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 12 iunie 2014.