ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3176/2016

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Piatra Neamț, prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea actului administrativ - Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-95766 din 21 decembrie 2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice cu privire la Contractul de finanțare nr. 774 din 16 iunie 2010 și a Deciziei nr. 106 din 27 martie 2013 prin care i s-a respins contestația administrativă împotriva notei menționate.

Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 198 din 31 octombrie 2013 a admis cererea de suspendare formulată de reclamantul Municipiul Piatra Neamț și a suspendat executarea Notei de constatare nr. CA-95766 din 21 decembrie 2012 până la soluționarea definitivă a cauzei.

Totodată, a admis acțiunea în anulare și a anulat Decizia nr. 106 din 27.03.2013 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-95766 din 21 februarie 2012 emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut că, la data de 16.06.2010, recurentul pârât a încheiat cu intimatul reclamant Contractul de finanțare nr. x/2010, în cadrul Proiectului "Crearea de spații urbane în municipiul Piatra Neamț, prin construirea unui pod și a unei arii de parcări în zona intersecției Piața Ștefan cel Mare, str. Orhei, b-dul Dacia și amenajarea complexă a pârâului Cuejdiu", Cod SMIS 11176, după care intimatul, în calitate de autoritate contractantă, a derulat procedura de licitație deschisă pentru atribuirea contractului având ca obiect servicii de audit aferente proiectului.

În perioada 15.11.2012 - 05.12.2012, Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul instituției pârâte a procedat, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, la verificarea modului de utilizare a fondurilor comunitare și a celor cofinanțate de la bugetul de stat, precum și la respectarea clauzelor contractului de finanțare, urmare a adresei nr. VT - 67694 din 12 septembrie 2012 a Direcției Generale Autoritatea de Management Programul Operaționale Regional - Serviciul Verificare Conformitate Programe și Gestionare Nereguli din cadrul aceleiași instituții, în care se face referire la încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice la atribuirea Contractului de servicii din 24 noiembrie 2010 către S.C. A. S.R.L..

Urmare a verificărilor efectuate, echipa de control a întocmit Nota de constatare nr. CA 95766 din 21 decembrie 2012, în care a reținut din analiza documentației de atribuire a contractului de servicii din 24 noiembrie 2010, că în invitația de participare nu au fost publicate cerințele minime de calificare referitoare la asigurarea cu personal de specialitate, fiind încălcat principiul transparenței și că autoritatea contractantă a solicitat prin Fișa de date a achiziției îndeplinirea unor cerințe minime pentru personalul de specialitate pe care organul de control le consideră restrictive. Prin aceeași notă s-a dispus aplicarea unor corecții financiare de 25% din valoarea contractului de servicii nr. 46991 din 24 noiembrie 2010, stabilind un debit de 10.748,75 RON, la care se adaugă TVA de 2.579,70 RON.

Reclamantul a contestat această notă, iar contestația a fost respinsă prin decizia nr. 106 din 27 martie 2013.

În drept, verificarea modului de utilizare a fondurilor comunitare a fost efectuată în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, prin raportare la definiția dată neregulii prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, iar aplicarea sancțiunii s-a făcut prin raportare la anexa 1 din același act normativ.

Cu privire la normele aplicabile situației de fapt, instanța de fond a reținut că procedura de atribuire a contractului de servicii de proiectare s-a desfășurat în anul 2010. La data desfășurării procedurii de atribuire era în vigoare O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător.

Ca urmare a abrogării O.G. nr. 79/2003 prin O.U.G. nr. 66/2011, începând cu data de 3.07.2011, data intrării în vigoare a acestui din urmă act normativ, controlul se efectuează după procedura reglementată de O.U.G. nr. 66/2011, însă stabilirea condițiilor de atragere a răspunderii și stabilirea sancțiunilor nu se poate face decât în raport de legea în vigoare la momentul comiterii pretinsei nereguli, în caz contrar fiind încălcate dispozițiile consacrate de art. 15 din Constituție.

Prin urmare, pârâtul trebuia stabilească un prejudiciu cauzat prin neregulile identificate, nota de constatare constituind titlul emis în vederea recuperării prejudiciului.

Pentru considerentele enunțate referitor la nelegalitatea notei de constatare și având în vedere faptul că restituirea sumei stabilite prin titlul de creanță, chiar dacă nu este într-un cuantum mare, are consecințe negative asupra finalizării proiectului, instanța, în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004, a dispus și suspendarea executării notei de constatare până la soluționarea definitivă și irevocabilă a acțiunii în anulare.

Împotriva sentinței nr. 198 din 31 octombrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, pentru următoarele motive de casare:

În mod greșit prima instanță a reținut încălcarea principiului neretroactivității legii civile, fără să țină seama de faptul că - din art. 66 al O.U.G. nr. 66/2011, interpretat per a contrario - rezultă că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a ordonanței se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

A invocat recurentul practica instanțelor de judecată, inclusiv a instanței supreme, în același sens.

Recurentul a criticat și soluția de suspendare a executării actului administrativ atacat, arătând că în mod greșit s-au reținut drept caz bine justificat chiar motivele de nelegalitate a actului administrativ invocate în litigiul de fond.

II. Procedura în fața instanței de recurs

În cauză a formulat întâmpinare intimatul reclamant Municipiul Piatra Neamț prin Primar, solicitând respingerea recursului și obligarea recurentului pârât la plata cheltuielilor de judecată. A reiterat motivele de nelegalitate a ac

Prin încheierea de ședință din 8 decembrie 2016, pronunțată în condițiile art. 493 din C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. are în vedere faptul că hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

În cauză acest motiv este incident, instanța de fond interpretând și aplicând greșit principiul neretroactivității legii civile și prevederile O.U.G. nr. 66/2011, dar și ale art. 14-15 din Legea nr. 554/2004.

Astfel, este adevărat că prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, s-a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale, arătându-se că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În contextul discuției referitoare la pretinsa aplicare retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte arată că și Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat în data de 26.05.2016, în cauzele conexate C-260/14 și C-261/12, Județul Neamț și Județul Bacău cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, rezultând că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În hotărârea Curții s-a citat jurisprudența anterioară a acesteia, prin care a stabilit că, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată, în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene, obligatorie pentru instanța națională, și care prevalează deciziei Curții Constituționale stipulează, deci, că este permisă aplicarea actului normativ nou în situațiile arătate, sub condiția verificării existenței efectelor viitoare ale situației de neregulă apărute sub imperiul reglementării anterioare.

În cauză este îndeplinită condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Astfel, contractul de servicii a fost încheiat, cu încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice, la data de 24.11.2010, însă efectele încălcării subzistau la momentul demarării controlului, acest contract fiind în derulare, iar proiectul în curs de implementare la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Mai mult, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent, erau în vigoare Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, precum și Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest Regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

De altfel, așa cum a arătat și recurentul, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse de la control și, implicit, de la aplicarea corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Motivul introducerii sistemului de corecții financiare prin O.U.G. nr. 66/2011 poate fi identificat în preambulul ordonanței, care menționează necesitatea "implementării principiului proporționalității, în absența căruia au fost deja și pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor de fonduri europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la bugetul de stat".

Și jurisprudența instanței supreme este consolidată în sensul că aplicarea unor corecții financiare reglementate prin legea nouă unor nereguli săvârșite sub imperiul legii vechi nu încalcă principiul constituțional al neretroactivității legii.

În ceea ce privește neregulile constatate, Înalta Curte reține, din actele dosarului, că în urma verificărilor efectuate cu privire la procedura de atribuire a contractului pentru servicii de audit aferente proiectului cofinanțat, s-au constatat abateri de la legislația în materia achizițiilor publice, constând în aceea că autoritatea contractantă nu a inclus în invitația de participare publicată în SEAP toate cerințele minime de calificare, iar, printre alte condiții, potențialilor ofertanți li s-a impus să facă dovada că au "experiență profesională specifică în auditarea operațiunilor financiare aferente a cel puțin 3 proiecte cu finanțare externă nerambursabilă ...".

Deși prima instanță a identificat cadrul normativ incident, în mod greșit a apreciat că dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006 nu au fost încălcate prin aceea că invitația de participare nu a fost publicată cu conținutul prevăzut de lege, iar autoritatea contractantă a impus o cerință de calificare cu un evident caracter restrictiv.

Astfel, potrivit dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

a) situația personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activității profesionale;

c) situația economică și financiară;

d) capacitatea tehnică și/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calității;

f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e).

De asemenea, conform art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Or, intimatul nu a respectat dispozițiile art. 178 și art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006, întrucât, deși a întocmit Nota justificativă nr. 26517/1/5.102010, nu a indicat în cuprinsul acesteia motive corespunzătoare privind necesitatea și proporționalitatea cerințelor minime de calificare impuse.

Prin urmare, au fost încălcate principiile proporționalității și tratamentului egal.

Apărarea intimatului reclamant în sensul că nu a fost dovedită existența unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale este nerelevantă prin prisma normelor naționale și europene în materie.

În acest context, Înalta Curte reține că, prin "abatere" în sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995, se înțelege "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

Similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului, ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit." La rândul său, O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător definea "neregula" drept, orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Definiția neregulii include deci elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, iar în cauză nu se poate reține că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli pentru care s-a solicitat rambursarea din fonduri europene cu încălcarea principiului tratamentului egal și al nediscriminării, astfel cum acestea sunt reglementate de dispozițiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

În astfel de cazuri, existența neregulii conduce implicit la existența unui prejudiciu cel puțin potențial pentru bugetul Uniunii, fără să fie necesar să se probeze producerea unui prejudiciu efectiv.

Față de împrejurările expuse, criticile recurentului pârât referitoare la aplicarea greșită de către prima instanță a normelor de drept material la situația de fapt rezultată din probatoriul administrat apar ca fiind întemeiate.

De asemenea, sunt apreciate ca întemeiate criticile aduse de recurent soluției privind suspendarea executării actului administrativ contestat, având în vedere că unica motivare a instanței se referă la echivalarea motivelor de nelegalitate a actului cu noțiunea de "caz bine justificat", fiind evident că actul administrativ a fost lipsit de atributul executorialității sale pentru aspecte de fond (greșit reținute), iar nu pentru o aparență vădită de nelegalitate, precum și fără a fi întrunită condiția "pagubei iminente", conform art. 14, 15 raportate la art. 2 alin. (1) lit. ș), t din Legea nr. 554/2004.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, va casa sentința atacată și va respinge acțiunea reclamantului ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 198 din 31 octombrie 2013 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată.

Respinge acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Piatra Neamț, prin Primar, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 16 noiembrie 2016.