ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 763/2021

Ședința publică din data de 11 februarie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin actiunea inregistrata pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Mehedinți a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, solicitand instantei, ca prin hotărârea pe care o va pronunta, să dispună: anularea Notei de neconformitate nr. x/31.10.2017 și anularea Deciziei nr. 88/22.12.2017 de soluționare a contestației administrative.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința nr. 2931 din 20 iunie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a admis acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Mehedinți, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, s-a anulat Nota de neconformitate nr. x/31.10.2017 și Decizia nr. 88/22.12.2017 emise de pârât.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației solcitând admiterea recursului, casarea în tot a sentinței recurate și, în rejudecare, respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

În susținerea recursului s-a invocat motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. conform căruia hotărârea instanței de fond a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

În motivarea căii de atac exercitate pârâtul - recurent a susținut următoarele:

Reclamanta U.A.T. Mehedinți a încheiat cu societatea A. S.R.L. contractul de servicii nr. x/18.10.2016, prin care a achiziționat serviciile de proiectare pentru proiectul cod SV/MH/2016/6/6.1/1/12/16.11.2016, cu titlul "Reabilitare și modernizare drumuri județene, județul Mehedinți - DJ562A (Gruia (int. DN56C) - Rogova (inst. DJ563 (inst. DN65A - Oprișor (inst. DJ5630 - Bălăcită (int. DJ606) - Gvardinița - Bicleș -int. DJ606A (plopi); DJ606A (int. DJ561A - Plopi - Izvoralu (int. DJ561A); DJ561A (int. DJ606A - Timna - int. DN6); DJ607 (int. DN67A (Strehaia) - Grozești - Păsărani - lim. Jud. Gorj)".

Contrar considerentelor reținute de instanța de fond, se menționează că în urma verificării administrative a documentației de atribuire și a desfășurării procedurii de atribuire a contractului de prestări - servicii de proiectare depus de (UAT) Mehedinți, s-au constatat încălcări legislative și abateri de la legislația achizițiilor publice în vigoare la data desfășurării procedurii.

Astfel, în Planul achizițiilor din cererea de finanțare a proiectului, intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a inclus în capitolul "achiziții derulate înainte de depunerea cererii de finanțare" poziția 1 - Servicii de proiectare privind elaborarea expertizei tehnice și a studiului de fezabilitate cu valoarea estimată de 1.017.875,00 RON, pentru care a derulat procedura de licitație deschisă cu anunț de participare nr. x/21.10.2015 în SEAP și nr. 375841-2015 în JOUE, în urma căreia a fost atribuit ofertantului societatea A. S.R.L., Contractul nr. x/21.09.2016, la valoarea de 415.200,00 RON.

În situația achizițiilor aferentă cererii de rambursare nr. x, UAT jud. Mehedinți a inclus contractul nr. x/18.10.2016 cu valoare de 130.000,00 RON fără TVA, atribuit prin achiziție directă aceluiași operator economic societatea A. S.R.L., având ca obiect prestarea serviciilor de proiectare pentru actualizarea/revizuirea documentațiilor tehnice și livrabilelor realizate în cadrul Contractului nr. x/29.01.2016.

Instanța de fond a ignorat faptul că nu intimata-reclamantă este cea care a efectuat târziu lucrările de cadastru necesare implementării proiectului, astfel încât a primit documentația cadastrală la data de 16.05.2016. Mai mult decât atât, aceasta cuprindea diferențe și necorelări între obiectele și pozițiile kilometrice din studiul de fezabilitate (SF) și cadastru, precum și lipsa unor documente de proprietate asupra terenurilor pe care se realizase SF, după cum se menționează în Nota de neconformitate nr. x/31.10.2017.

La pronunțarea sentinței atacate nu s-a ținut cont de faptul că la data încheierii contractului nr. x, respectiv 18.10.2016, UAT jud. Mehedinți cunoștea faptul că implementarea acestui contract se va realiza în cadrul unui proiect finanțat din fonduri nerambursabile în cadrul Priorității de investiții 6.1 - Stimularea mobilității regionale prin conectarea nodurilor secundare și terțiare la infrastructura TEN-T(*), inclusiv a nodurilor multimodale a POR 2014-2020, după cum se menționează la art. 9.4, art. 9.8, art. 14.3 și art. 17.1 din acest contract de servicii, așa cum am arătat în cuprinsul Notei de neconformitate nr. x/31.10.2017.

Reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, avea obligația justificării cuantumului de 130.000,00 RON, stabilit pentru achiziția directă a serviciilor de proiectare de la același operator economic, dar în realitate a prezentat în referatul nr. x/14.10.2016 numai motivele pentru care a efectuat această achiziție directă.

Pârâta a aplicat o reducere procentuală de 100%, deoarece UAT jud. Mehedinți nu a indicat modalitatea de estimare a valorii de 130.000,00 RON, foarte aproape de pragul impus de art. 7 alin. (5) Legea nr. 98/2016 pentru achiziția directă de servicii (132.519,00 RON fără TVA) și nici nu a putut să indice unde anume se regăsește poziția din planul achizițiilor din cererea de finanțare nr. x/16.11.2016 la care se regăsește achiziția directă de servicii de proiectare pentru actualizarea SF.

Mai mult, trebuie avut în vedere că autoritatea contractantă nu a justificat atribuirea contractului nr. x/18.10.2016 prin achiziție directă, având în vedere faptul că pentru atribuirea contractului inițial nr. x/29.01.2016 încheiat cu societatea A. S.R.L. pentru serviciile de întocmire a documentațiilor tehnice și livrabilelor ce fac obiectul actualizării s-a aplicat procedura de licitație deschisă cu publicarea unui anunț în JOUE, aspect care nu a fost analizat de instanța de fond.

Instanța de fond nu a ținut seama de faptul că în planul achizițiilor publice (PAP), actualizat la data demarării achiziției directe, respectiv octombrie 2016, prevede la poziția 78 realizarea activității de actualizare/revizuire a documentațiilor tehnice din buget propriu, local, având ca dată estimată pentru inițiere 14.10.2016 și data estimată pentru finalizare 14.10.2016, astfel încât aplicarea sancțiunii de către instituția noastră este justificată.

De asemenea, potrivit H.G. nr. 399/2015 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune 2014-2020, la data realizării achizițiilor incluse în planul achizițiilor din cererea de finanțare, capitolul "Achiziții efectuate înaintea depunerii cererii de finanțare", UAT jud. Mehedinți trebuia să cunoască criteriile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate din fonduri europene.

Este deci evident faptul că pentru determinarea valorii estimate în funcție de care trebuia să se stabilească procedura de atribuire a contractului de servicii de proiectare pentru actualizarea/revizuirea documentațiilor tehnice și livrabilelor realizate în cadrul contractului nr. x/29.01.2016, intimata-reclamantă trebuia să cumuleze valoarea serviciilor de proiectare efectuate în cadrul proiectului implementat prin finanțare nerambursabilă.

Deoarece contractele de prestări-servicii de proiectare aveau un caracter similar, la selectarea tipului de procedură de achiziție publică, intimata-reclamantă avea obligația să respecte prevederile art. 11 din Legea nr. 98/2016, raportându-se la valoarea estimată cumulată a acestora, dar, în realitate, nu a respectat prevederile art. 17 alin. (1) lit. a), alin. (2) și alin. (3) din H.G. nr. 395/2016.

Practic, instanța de fond a ignorat faptul că alegerea tipului procedurii de atribuire se realizează în conformitate cu prevederile art. 7 alin. (1), coroborate cu cele ale art. 69 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, care impun aplicarea procedurilor de atribuire ce reprezintă regula generală, dar cu respectarea prevederilor art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, astfel încât UAT jud. Mehedinți trebuia să apeleze la o procedură competitivă pentru atribuirea ambelor contracte de prestări-servicii de proiectare.

Se menționează în considerentele hotărârii atacate și prevederile art. 17 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, fără a observa că în prezenta speță, aceste dispoziții se coroborează cu cele ale alin. (3) al aceluiași articol 17, potrivit căruia "în cazul în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanțate din fonduri nerambursabile și/sau proiecte de cercetare-dezvoltare, prevederile alin. (1) se aplică prin raportare la fiecare proiect în parte".

Prin urmare s-a aplicat o reducere procentuală de 100% din valoarea contractului de Servicii de proiectare pentru actualizarea/revizuirea documentațiilor tehnice si livrabilelor realizate în cadrul Contractului nr. x/29.01.2016, în conformitate cu H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 cu modificările si completările ulterioare, Partea 1. Achiziții publice, lit. B), secțiunea Anunțul de participare și Documentația de Atribuire, punctul 1 - Nepublicarea unui anunț de participare si punctul 2 - Divizarea artificială a contractelor de lucrări/produse/servicii.

1.4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinare reclamanta - intimată U.A.T. Mehedinți a solicitat respingerea recursului pârâtului ca nefondat, apreciind că hotărârea instanței de fond este dată cu interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material aplicabile.

În dezvoltarea apărărilor formulate s-a susținut următoarele:

Autoritatea contractantă a aplicat procedura de achiziție directă pentru achiziționarea de servicii de proiectare pentru actualizarea/revizuirea documentațiilor tehnice și livrabilelor realizate în cadrul Contractului nr. x/29.01.2016, parte din proiectul menționat anterior, beneficiar: Parteneriat UAT Județul Mehedinți, Comunele Gruia, Pătulele, Jiana, Vânjuleț, Rogova, Punghina, Oprișor, Bălăcită, Bîcleș, Dumbrava, Tîmna, Grozești și Orașul Strehaia, procedură finalizată prin încheierea contractului de servicii nr. x/18.10.2016.

Neconformitățile constatate de către reclamantă sunt nefondate și în mod subiectiv stabilite, argumentat de următoarele aspecte:

Cheltuielile corespunzătoare contractului de servicii de proiectare pentru actualizarea/revizuirea documentațiilor tehnice și a livrabilelor realizate în cadrul Contractului nr. x/18.10.2016 au fost, inițial, prevăzute în bugetul local, deoarece la data de 14.10.2016 contractul de finanțare nu era semnat.

Conform Ghidului solicitantului Axa prioritară 6 - versiunea octombrie 2016 - pagina 16, ele devin cheltuieli eligibile îndeplinind condițiile cumulative, astfel:

a. să fie angajată de către beneficiar și plătită de acesta în condițiile legii între 1 ianuarie 2014 și 31 decembrie 2023, cu respectarea perioadei de implementare stabilite prin contractul de finanțare;

b. să fie însoțită de facturi emise în conformitate cu prevederile legislației naționale sau a statului în care acestea au fost emise ori de alte documente contabile pe baza cărora se înregistrează obligația de plată și de documente justificative privind efectuarea plății și realitatea cheltuielii efectuate, pe baza cărora cheltuielile să poată fi verificate/controlate/auditate;

c. să fie în conformitate cu prevederile programului;

d. să fie în conformitate cu contractul de finanțare, încheiat între autoritatea de management sau organismul .intermediar și beneficiar;

e. să fie rezonabilă și necesară realizării operațiunii;

f. să respecte prevederile legislației Uniunii Europene și naționale aplicabile;

g. să fie înregistrată în contabilitatea beneficiarului, cu respectarea prevederilor art. 67 din Regulamentul (UE) nr. 1303/2013.

h. să nu fie contrară prevederilor dreptului aplicabil al Uniunii Europene sau legislației naționale care vizează aplicarea dreptului relevant al Uniunii, în privința eligibilității, regularității, gestiunii sau controlului operațiunilor și cheltuielilor.

Toate aceste condiții au fost îndeplinite cumulativ, neexistând nici un motiv obiectiv de neeligibilitate a cheltuielilor efectuate cu acest contract, și, mai mult decât atât, în nici un caz, de aplicare a corecției financiare de 100%, asupra acestor cheltuieli, de către recurenta - pârâtă.

Reclamanta a depus prima cerere de finanțare în data de 01.06.2016, cerere respinsă, din cauza unor diferențe și necorelări între obiectele și pozițiile kilometrice din documentația SF și Cadastru, precum și lipsa unor documente de proprietate asupra terenurilor, pe care se realizase SF-ul.

Așadar, este evident că a fost necesar, pentru refacerea documentațiilor tehnico-economice (expertize tehnice, SF, ACB) în conformitate cu prevederile noilor ghiduri general și specific și corelarea datelor dintre SF și cadastru, având în vedere redepunerea cererii de finanțare, atribuirea unui contract de servicii de proiectare pentru actualizarea/revizuirea documentațiilor tehnice și livrabilelor realizate în cadrul contractului nr. x/29.01.2016.

Având, în vedere timpul foarte scurt - de la data respingerii primei cereri de finanțare depuse în 01.06.2016 și data de închidere a sesiunii de depuneri de proiecte cu finanțare europeană - 16.11.2016, dorința de a obține finanțarea pentru acest obiectiv strategic, de o importanță deosebită pentru județul Mehedinți și chiar pentru infrastructura întregii regiuni, s-a impus, cu celeritate actualizarea/revizuirea documentațiilor tehnice și livrabilelor realizate în cadrul contractului nr. x/29.01.2016.

Referitor la faptul că nu a fost justificată atribuirea Contractului nr. x/18.10.2016 prin achiziție directă, se apreciază că și această susținere a pârâtei este nefondată.

Achiziția având ca obiect "Servicii de proiectare privind elaborarea expertizei tehnice și a studiului de fezabilitate pentru Reabilitare si modernizare DJ 562 A Rogova - Gruia - Punghina - Tîmna - (DN67A)- Strehaia-Cârceni- Grozești - Șușița - Păsărani, L=116 km" este prinsă în P.A.A.P. 2015 rev. 2, poz. 15, an bugetar 2015.

Achiziția având ca obiect "Servicii de actualizare/revizuire a documentației tehnico-economice pentru proiectul Reabilitare si modernizare DJ 562 A Rogova - Gruia - Punghina - Tîmna - (DN67A)- Strehaia - Cârceni - Grozești-Șușița - Păsărani, L=116 km" este prinsă în P.A.A.P. 2016, rev. 3, poz. 78, an bugetar 2016.

Așadar, cele două achiziții au fost prevăzute în PAAP din ani diferiți (2015, respectiv 2016) și finanțate în ani bugetari diferiți (2015, respectiv 2016), fiind astfel respectate prevederile legale, în vigoare.

Mai mult decât atât, procedura de achiziție directă a fost aplicată corect, cu respectarea întocmai a prevederilor art. 17, alin. (1) lit. a), alin. (2) și alin. (3) din H.G. nr. 395/2016, care arată că:

(1) Autoritatea contractantă alege modalitatea de achiziție în funcție de următoarele aspecte:

a) valoarea estimată a tuturor achizițiilor cu același obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfășoară constant activități într-o piață de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenționează să le atribuie în cursul unui an bugetar;

b) în aplicarea art. 11 alin. (2) din Lege, autoritatea contractantă are obligația ca, la alegerea modalității în care se va derula procesul de atribuire a contractului de achiziție publică, să se raporteze la valoarea estimată cumulată a produselor, serviciilor și lucrărilor care sunt considerate similare în condițiile de la alin. (1) lit. a).

c) în cazul în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanțate din fonduri nerambursabile și/sau proiecte de cercetare-dezvoltare, prevederile alin. (1) se aplică prin raportare la fiecare proiect în parte.

La momentul atribuirii celor două contracte, acestea nu făceau parte dintr-un proiect sau strategie de dezvoltare integrată la nivel național, regional sau local, deoarece contractul de finanțare nu era aprobat.

Așadar, se consideră că, atât argumentele oferite de reclamantă la fondul cauzei cât și considerentele date de instanța de fond, au fost făcute cu interpretarea corectă, obiectivă și justă a legislației privind achizițiile publice.

II. Considerentele și soluția Înaltei Curți asupra recursului

2.1. Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Instanța de fond a fost învestită cu controlul de legalitate al Notei de neconformitate nr. 127.390/31.10.2017 prin care pârâtul a decis aplicarea unei reduceri procentuale reclamantei de 100% din valoarea contractului de servicii de proiectare nr. 11899/18.10.2016, în baza prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 și ale H.G. nr. 519/2014, precum și al Deciziei nr. 88/22.12.2017 prin care a fost respinsă contestația administrativă formulată de reclamantă.

Prin aceste acte administrative s-a reținut că în urma verificării administrative a documentației de atribuire, U.A.T. Mehedinți nu a ales procedura de achiziție în funcție de valoarea estimată a tuturor achizițiilor cu același obiect sau destinate utilizării identice ori similare sau care se adresează operatorilor economici care desfășoară constant activități într-o piață de profil relevantă, pe care reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, intenționează să le atribuie în cursul unui an bugetar, deoarece serviciile de proiectare au fost prevăzute a fi atribuite prin mai multe achiziții directe, a căror valoare cumulată și estimată în RON fără TVA depășește pragul prevăzut de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, respectiv 132.519,00 RON fără TVA.

Prima instanță a dispus anularea acestor acte administrative, reținând în esență că serviciile de proiectare inițiale finalizate prin contractul nr. x/29.01.2016, au fost prevazute în Planul de achiziții publice pe anul 2015, în timp ce serviciile de proiectare finalizate prin contractul nr. x/18.10.2016 au fost prevăzute în Planul de achiziții publice pe anul 2016, deci pe doi ani bugetari distincți, cel de-al doilea contract a fost atribuit pentru o situație neprevăzută, întrucât documentația inițială conținea unele inadvertențe.

Criticile pârâtului sunt fondate, instanța de fond pronunțând o hotărâre cu interpretarea și aplicarea eronată a dispozițiilor art. 17 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016.

În prelabil, este de subliniat că atribuirea contractului nr. x/18.10.2016 a fost făcută pentru îndreptarea erorilor din contractul nr. x/29.01.2016, atribuit aceluiași operator economic, pentru a satisface exigențele normale și legale ale autorității de management în scopul finanțării din fonduri europene a acesui serviciu.

Prin urmare, chiar dacă sunt încheiate două contracte distincte, acestea nu au ca obiect servicii similare, ci unul și același obiect, cel de-al doilea îndreptând inadvertențele și erorile din serviciile prestate inițial, astfel că raportarea primei instanțe la dispozițiile art. 7, alin. (5) din Legea nr. 98/2016 este eronată, nefiind în consecință o achiziție unică și distinctă de prima, ci o modificare a contractului inițial.

În consecință, pentru a aprecia dacă este legală sau nu procedura de atribuire directă a celui de-al doilea contract aceluiași operator economic, care a câștigat primul contract în urma unei proceduri competitive, se impunea verificarea îndeplinirii condițiilor art. 221 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, pentru că s-a apreciat asupra caracterului inopinat, neprevăzut al achiziției serviciilor de revizuire a documentației inițiale.

În această privință, norma menționată precizează că contractele de achiziție publică pot fi modificate, fără organizarea unei noi proceduri de atribuire, dacă modificarea a devenit necesară în urma unor circumstanțe pe care o autoritate contractantă care acționează cu diligență nu ar fi putut să le prevadă, modificarea nu afectează caracterul general al contractului iar creșterea prețului nu depășește 50% din valoarea contractului de achiziție publică/acordului-cadru inițial.

Însă, în dezacord cu judecătorul fondului, instanța de control judiciar apreciază că neregularitățile serviciilor inițiale puteau fi prevăzute de reclamantă în calitate de autoritate contractantă dacă urmărea cu diligență executarea acestuia și pretindea prestarea serviciilor conform exigențelor legale. Circumstanțele imprevizibile pot fi asimilate fie evenimentelor ori împrejurărilor absolut extreme și absolut invincibile (în sensul că la nivelul actual al științei ele reprezintă pentru oricine o forță de nebiruit), fie evenimentelor ori împrejurărilor care exclud orice culpă a autorității și care nu pot fi prevăzute și/sau evitate, în mod realist, de către autoritatea contractantă, până la data semnării contractului inițial, situație în care nu se încadrau greșelile de proiectare inițiale.

În concluzie, reclamanta nu putea proceda la atribuirea contractului nr. x/18.10.2016, fără organizarea unei proceduri competitive, instanța de fond apreciind în mod eronat că în aplicarea art. 17 alin. (1), lit. a) din H.G. nr. 395/2016 valoarea estimată a achiziției trebuia evaluată individual, iar nu global cu luarea în considerare a contractului inițial.

Prin urmare, în mod legal s-a reținut prin actele administrative contestate existența unei nereguli, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse hotărârii recurate fiind întemeiate.

2.2. Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, rejudecând cauza, va respinge acțiunea reclamantei, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației împotriva sentinței nr. 2931 din 20 iunie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, în rejudecare, respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 11 februarie 2021.