ÎCCJ, decizie (scj.ro #133983)

Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Întrunirea condițiilor de aplicare a acestei proceduri. Înțelegerea noțiunii de “circumstanțe imprevizibile”.

O.U.G. nr. 34/2006, art. 122

Potrivit dispozițiilor art. 122 lit. i din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura  de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare care nu au fost incluse în  contractul inițial, dar care, din pricina unor circumstanțe imprevizibile, au devenit necesare pentru îndeplinirea contractelor în cauză.

În sensul legislației din domeniul achizițiilor publice, planificarea defectuoasă a lucrărilor sau erorile de proiectare nu pot fi calificate drept circumstanțe imprevizibile, în această noțiune intrând doar acele împrejurări/evenimente absolut externe și invicibile, care exclud orice culpă a autorității contractante.

Decizia nr. 2214 din 21 septembrie 2016

Notă:

O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii a fost abrogată, începând cu 26 mai 2016, prin Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, publicată în M.Of. nr. 23.05.2016

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj - secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. „A” S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, anularea în tot a Deciziei nr. 136760/03.09.2012, cu consecința anulării notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 136153/03.07.2012 și a constatării legalității desfășurării  procedurii de licitație publică aferentă contractului de lucrări nr. 10788/04.07.2009 privind „Reabilitarea stației de tratare X” și, în consecință, înlăturarea corecției financiare de 25% din valoarea actului adițional nr. 3/02.09.2011 la contractul de achiziție publică nr. 10788/04.07.2009 (958.210.99 lei), respectiv 239.552.50 lei.

Soluția primei instanțe

Curtea de Apel Cluj – secția a II-a civilă contencios administrativ și fiscal, prin Sentința civilă nr. 539 din 7 noiembrie 2014, a respins cererea  formulată de reclamanta  S.C. „A” S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, ca neîntemeiată.

În motivarea sentinței, instanța a reținut, în esență că împrejurările invocate de reclamantă pentru  justificarea încheierii actului adițional la contractul nr. 10788/4 iulie 2009, nu pot fi apreciate ca fiind imprevizibile în sensul dispozițiilor art. 122 alin. 1 lit. i din OUG nr. 34/2006.

Împrejurările invocate în privința obiectivelor -  Stația de tratare X și Priza de apă Z nu pot avea caracterul unor circumstanțe excepționale și nu întrunesc condițiile impuse de dispozițiile art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006, reclamanta încălcând astfel, dispozițiile art. 19.1 din  contractul nr. 10788/4 iulie 2009, precum și dispozițiile art. 2 alin. 2 din OUG nr. 34/2006.

Cererea de recurs

Împotriva Sentinței civile nr. 539 din 7 noiembrie 2014 a Curții de Apel Cluj a declarat recurs reclamanta S.C. „A” S.A.,  solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în urma rejudecării, pe fond, admiterea acțiunii, astfel cum a fost formulată.

Prin criticile formulate se susține, în esență, că instanța de fond a aplicat greșit legislația incidentă speței și nu a observat că întreaga procedură de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încalcă principiul bunei-credințe, care trebuie să guverneze raporturile fiscale, potrivit dispozițiilor art. 12 din Codul de procedură fiscală. Se mai arată că societatea, în calitate de autoritate contractantă, a respectat întocmai dispozițiile art. 252 lit. j) coroborate cu cele ale art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că valoarea actului adițional încheiat pentru lucrările suplimentare nu depășește valoarea legală din contractul de finanțare și Devizul General, cap.5-3- Cheltuieli diverse și neprevăzute.

Ca urmare, s-a acționat cu respectarea legii, urmărind îndeplinirea dezideratului de accelerare a  absorbției de fonduri europene în numele  României, cu respectarea tuturor prevederilor legale, fiind nefondată aplicarea corecției financiare pentru actul adițional  nr. 3/2 septembrie 2011, împrejurările ce au determinat încheierea actului adițional având caracter excepțional, în cauză fiind incidente dispozițiile art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006. Intimata – pârâtă nu a  formulat întâmpinare la recursul declarat   de reclamanta  S.C. A S.A.

Procedura filtru

În procedura filtru, reglementată de dispozițiile  art. 493 Cod procedură civilă, s-a verificat îndeplinirea condițiilor de formă a  recursului în raport de dispozițiile art. 493 pct. 3 Cod procedură civilă, fiind întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, raport ce a fost comunicat părților, iar   prin încheierea de ședință din  data  de  27 octombrie 2015, având  în vedere  dispozițiile  art. 493 alin. 7 Cod procedură civilă, a   fost admis  în principiu recursul declarat de reclamanta S.C. A, părțile urmând a fi citate în ședință publică.

Hotărârea instanței de recurs

Analizând sentința recurată în limitele criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, se constată că recursul este nefondat

Astfel, recurenta – reclamantă a  fost beneficiara Contractului de Finanțare nr. 91757/23 septembrie 2008, iar la data de 4 iulie 2009 a  încheiat contractul nr. 10788 - „Reabilitarea stației de tratare X” din cadrul proiectului „Reabilitarea și modernizarea sistemului  de alimentare cu apă și a  sistemului de canalizare în regiunea X-Y.

Ulterior, la data de 2 septembrie 2011 recurenta – reclamantă a încheiat Actul adițional nr. 3 la contractul de lucrări nr. 10788/4 iulie 2009, act adițional prin care au fost stabilite lucrări suplimentare fiind mărită valoarea contractului de la 7.370845 la 8.329.057 lei. Prin nota justificativă anexată actului  adițional, se arată că lucrările suplimentare s-au datorat unor lucrări neprevăzute.

Prin Nota  de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 136153/3 iulie 2012, s-a stabilit că S.C. A S.A. a încălcat prevederile art. 19.1 din contractul nr. 10788/4 iulie 2009 precum și prevederile  art. 2 alin. 2 din OUG nr. 34/2006, corecția financiară aplicabilă fiind în procent de 25% din valoarea actului adițional la contractul de achiziție publică nr. 10788/4 iulie 2009, respectiv 239.552,50 lei.

Prin Decizia nr. 136760 din 3 septembrie 2012,  emisă de Ministerul Mediului și Pădurilor – Direcția Generală AMPOS Mediu, a   fost respinsă contestația formulată   de S.C. A, împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, decizie  ce a  fost contestată la instanță în raport de dispozițiile art. 51 alin. 2 din OUG nr. 66/2011 coroborate   cu dispozițiile art. 11 din Legea   nr. 554/2004.

Prin criticile formulate, recurenta arată, în esență, că lucrările suplimentare ce au făcut obiectul actului adițional nr. 3/2 septembrie 2011 au avut caracter imprevizibil, iar instanța de fond a interpretat și aplicat greșit dispozițiile legale incidente.

În raport de situația de fapt și drept ce rezultă din probatoriul administrat în cauză se reține că lucrările suplimentare au vizat Obiectivul – Stația  de Tratare X  și Obiectivul  - Priza de  apă Z.

Prin Nota justificativă la Actul adițional nr. 3/2 septembrie 2012  sunt descrise lucrările suplimentare la cele două obiective și necesitatea   efectuării lor.

Fără a relua situația de fapt expusă prin actele contestate și sentința pronunțată în primul ciclu procesual, situație de fapt  ce nu a  fost contestată de recurentă, se constată că instanța de fond, în raport de probatoriul administrat și dispozițiile legale incidente, a  reținut corect că împrejurările invocate  prin nota justificativă existau înainte de încheierea contractului, neavând un caracter excepțional care să justifice incidența dispozițiilor art. 122 lit. i) din OUG nr. 34/2006.

Este   adevărat că potrivit dispozițiilor art. 122 lit. i din O.G. nr. 34/2006, Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura  de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare care nu au fost incluse în  contractul inițial, dar care datorită unor

circumstanțe imprevizibile

au devenit necesare pentru îndeplinirea contractelor în cauză, dar lucrările ce au făcut obiectul actului adițional nr. 3/2011 nu au caracter imprevizibil, ținând cont și de dispozițiile art. 19.1 lit. b) din contractul de achiziție prin care părțile au definit  „Forța majoră” ca fiind un eveniment sau circumstanță excepțională pe care „Partea nu ar fi putut să o prevadă în mod rezonabil înainte de semnarea Contractului”.

În sensul legislației din domeniul achizițiilor publice, circumstanțe imprevizibile pot fi împrejurări/evenimente absolut externe, invicibile, evenimente ce exclud orice culpă a autorității contractante, iar planificarea defectuoasă a lucrărilor sau erorile de proiectare nu intră în categoria circumstanțelor imprevizibil.

Împrejurările neprevăzute, enumerate prin nota justificativă, respectiv Schimbarea amplasamentului rezervor de 1500 mc, la Stația de tratare X, datorită spațiului insuficient, din poziția prevăzută inițial; realizarea instalațiilor de detecție efracție și semnalizare incendiu aferente Pavilionului  administrativ care nu au fost  prevăzute în caietele  de sarcini; demolarea obiectivului 4 – incintă compresor, în documentația   de atribuire fiind  solicitată reabilitarea incintei; consolidarea malurilor la Obiectivul  - Priza de apă „Z”, măsuri necesare pentru stoparea transportului de materiale aluvionare etc, nu pot avea caracter „excepțional, invincibil”, în sensul dispozițiilor art. 122 lit. i din OUG nr. 34/2006, planificarea  defectuoasă a lucrărilor, fără a  se ține cont de  împrejurările de fapt existente anterior încheierii contractului nr. 10788/4 iulie 2009, nu poate constitui o împrejurare imprevizibilă, având în vedere și dispozițiile art. 19 alin. 1 lit. b din Contract, considerentele expuse de instanța de fond fiind susținute în probatoriul administrat în cauză.

Față de considerentele expuse, Înalta Curte a constatat că în cauză nu sunt incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 pct. 8 Cod procedură civilă, hotărârea recurată fiind dată cu respectarea normelor de drept material incidente, motiv pentru care în temeiul art. 496(1) Cod procedură civilă a respins ca nefondat recursul declarat de reclamanta S.C. „A” S.A. împotriva Sentinței civile nr.539 din 07 noiembrie 2013 a Curții de Apel Cluj – Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.