ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6335/2019

Ședința publică din data de 11 decembrie 2019

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 8 septembrie 2016, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Drobeta Turnu Severin a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea informării nr. 77879/19.01.2016 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x, informării nr. 77879/22.01.2016 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x, informării nr. 1484/A/01.02.2016 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x, notei de neconformitate nr. x/22.07.2015 și deciziei privind soluționarea contestației nr. 95/2016, cu consecința obligării pârâtului la restituirea tuturor sumelor reținute.

Prin sentința civilă nr. 486 din 16 februarie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a dispus următoarele:

- a admis în parte acțiunea formulată de către reclamantul Municipiul Drobeta Turnu Severin, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice;

- a anulat decizia privind soluționarea contestației nr. 95/09.03.2016;

- a anulat nota de neconformitate nr. x/02.07.2015, atât în ceea ce privește constatarea neconformității față de prevederile legislației privind achizițiile publice, cât și în ceea ce privește aplicarea corecției financiare de 25% la valoarea actului adițional nr. x/27.03.2015;

- a anulat în parte informarea nr. x/01.02.2016 privind cheltuielile aprobate în cererea de rambursare nr. x, informarea nr. x/22.01.2016 privind cheltuielile aprobate în cererea de rambursare nr. x și informarea nr. x/19.01.2016 privind cheltuielile aprobate în cererea de rambursare nr. x, respectiv în ceea ce privește aplicarea, la fiecare dintre aceste trei cereri de rambursare, a reducerii procentuale de 25% din valoarea actului adițional nr. x/27.03.2015, conform notei de neconformitate nr. x/02.07.2015.

- a respins în rest acțiunea ca nefondată.

Împotriva sentinței civile nr. 486 din 16 februarie 2017, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, au declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Drobeta Turnu Severin și pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației, cererile de recurs fiind depuse prin fax și prin poștă, cuprinzând critici de nelegalitate diferite.

3.1. Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Drobeta Turnu Severin prin primar, a declarat recurs împotriva sentinței nr. 486/2017 pronunțată de Curtea de Apel București, în dosarul nr. x/2016, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând casarea în parte a sentinței și admiterea acțiunii formulate și în ceea ce privește sumele considerate neeligibile ca urmare a depășirii liniei bugetare și respectiv în ceea ce privește sumele excluse de la rambursare ca urmare a aplicări reducerilor procentuale de 25%, respectiv 5%, conform Notelor de Constatare nr. x/26.11.2010 și nr. y/21.09.2012.

A susținut recurenta-reclamantă că prima instanță a aplicat în mod greșit normele de drept material incidente în cauză, motiv de casare prevăzut de art. 488, alin. (1), pct. 8 din C. proc. civ.., în privința sumelor considerate neeligibile ca urmare ca depășirii liniei bugetare, atunci când a reținut, pe de o parte, faptul că instanța nu a fost investită cu judecarea contestației în ceea ce privește adresa nr. x/05.05.2016, iar pe de altă parte, faptul că este posibilă compensarea ca modalitate de stingere a debitului, menționată expres în art. 41, alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, în ceea ce privește sumele considerate neeligibile datorită depășirii liniei bugetare, reprezentând corecție de 25%, aplicată contractului de lucrări nr. x/03.09.2010, conform notei de constatare nr. x/26.11.2012, pentru capitolul bugetar 4.1 construcții și instalații.

Susține recurenta-reclamantă că, deși a contestat prin cele trei contestații formulate în procedura prealabilă toate categoriile de sume considerate ca neeligibile, prin cele trei informări, prin decizia nr. 95/2016 se răspunde doar motivelor invocate în legătură cu cele reținute prin nota de neconformitate nr. x/22.07.2015 și corecția de 25% aplicată actului adițional nr. x/27.03.2015, nefiind analizate și celelalte solicitări, însă instanța judecătorească a fost investită cu toate aspectele ce au fost contestate prin procedură administrativă, inclusiv aspectele cu privire la sumele considerate ca neeligibile prin depășirea liniei bugetare.

A pretins recurenta-reclamantă o aplicare greșită, de către prima instanță, a prevederilor art. 7 și art. 8 din Legea 554/2004.

Arată recurenta că intimatul-pârât a revenit asupra acestor sume, prin adresa nr. x/06.05.2016, considerându-le eligibile, la trei luni după emiterea Deciziei nr. 95/2016, însă faptul că nu a fost menționată expres ca petit al cererii de chemare în judecată anularea adresei nr. x/06.05.2016 nu produce efecte în ceea ce privește investirea instanței de judecată cu refuzul pârâtului de a soluționa prin decizie toate aspectele contestate pe cale administrativă prin cele trei contestații.

Sumele respective, considerate eligibile prin adresa nr. x/06.05.2016, nu au fost restituite Municipiului Drobeta Turnu Severin, ci au fost reținute în contul corecției ce fusese aplicată Municipiului Drobeta Turnu Severin prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/03.09.2015, privind actul adițional nr. x/23.05.2011 la contractul de lucrări nr. x/03.09.2010, încheiat cu S.C. A. S.R.L. - lider de asociație, S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.R.L., S.C. D. S.R.L., S.C. E. S.R.L..

În concluzie, a solicitat UAT Municipiul Drobeta Turnu-Severin ca actele administrative contestate, respectiv cele trei informări menționate anterior, să fie anulate și în ceea ce privește sumele considerate neeligibile, cu depășirea liniei bugetare, asupra cărora intimatul-pârât a revenit, considerându-le eligibile, cu atât mai mult cu cât însuși MDRAP a recunoscut faptul că în mod eronat aceste sume au fost considerate neeligibile. În același context, consideră recurenta-reclamantă că aceste sume trebuiau restituite Municipiului Drobeta Turnu Severin, iar nu reținute prin compensare, cu atât mai mult cu cât nota de constatare nr. x a fost contestată la instanța de contencios administrativ, cauza având nr. x/2015, pe rol la Curtea de Apel București (acțiune admisă la instanță de fond, fiind anulate decizia nr. 331/05.11.2015 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/03.09.2015, ambele emise de pârât și obligat pârâtul să restituie sumele reținute, actualizate cu indicele de inflație la data plății efective).

O critică distinctă privind aplicarea greșită a normelor de drept material a fost formulată în legătură cu sumele considerate neeligibile ca urmare a reducerii procentuale de 25% aplicată contractului de lucrări x/03.09.2010, conform notei de constatare x/26.11.2010 și deciziei de respingere a contestației cu nr. 28/12.02.2013 și ca urmare a reducerii procentuale de 5% la contractul de audit nr. x/12.04.2010, conform Notei de Constatare nr x/21.09.2012 si Deciziei de respingere a contestației 185/15.11.2012.

Susține UAT Municipiul Drobeta Turnu-Severin că prin solicitarea nr. 23717/25.11.2013 a formulat cerere pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislația din domeniul achizițiilor publice în baza prevederilor O.G.. nr. 14/2013, pentru proiectul "Reabilitarea Palatului Cultural F. și Cetatea Severinului", cod SMTS 3773.

La această solicitare a primit răspuns prin care i s-a adus la cunoștință că o parte din debit a fost stins din Registrul Debitelor, beneficiarul nemaiavând calitatea de debitor conform art. 4 alin. (1) lit. d) din Ordinul nr. 2544/30.08.2013, iar sumele recuperate deja de către Autoritatea de Management pentru POR sunt în sumă de 2.709.250,33 RON.

A fost virată de la bugetul de stat suma de 2.717.926,37 RON, conform O.G. nr. 14/2013, așa cum reiese din extrasul de cont din 10.10.2013.

Ulterior, a primit de la bugetul de stat și alte sume pentru corecțiile aplicate prin nota de constatare x/26.11.2010, respectiv prin nota de constatare nr x/21.09.2012.

Conform adresei nr. x/25.08.2016, la contractul de finanțare încheiat în cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013 pentru Proiectul "Reabilitare Palat Cultural F. și Cetatea Severinului- cod SMIS 3773, al cărui beneficiar este Municipiul Drobeta Turnu Severin, s-au aplicat corecții conform O.U.G. nr. 66/2011 de către MDRAP în cuantum de 8.328.601,09 RON, solicitate la plata de către Municipiul Drobeta Turnu Severin, ce au fost acceptate și urmau să fie suportate din bugetul de stat conform O.G. nr. 14/2013.

Din această sumă, a fost achitată efectiv cu ordine de plată de către bugetul de stat în contul Municipiului Drobeta Turnu Severin suma de 7.864.610,63 RON, iar suma de 349.361,13 a fost acordată, dar a fost reținută pentru compensarea unei părți din debitul stabilit prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/03.09.2015 iar suma de 34606,61 RON nu a mai fost restituită până în prezent, fără a primi beneficiarul finanțării o informare în legătură cu motivul acestei rețineri.

Față de aceste aspecte, susține recurenta-reclamantă că, atât timp cât corecțiile aplicate au fost solicitate pentru suportarea de la bugetul de stat conform O.G. nr. 14/2013, solicitarea a fost aprobată și sumele au fost suportate de la bugetul de stat, acestea nu mai pot fi considerate neeligibile și reținute din valoarea cererilor de rambursare, astfel că prima instanță a aplicat greșit prevederile O.G. nr. 14/2013.

Totodată, consideră recurenta UAT Municipiul Drobeta Turnu-Severin că instanța de fond a aplicat în mod eronat prevederile de drept material incidente în cauză și față de capătul de cerere accesoriu de restituire a sumelor greșit considerate că neeligibile, raportat la toate categoriile de sume considerate neeligibile, având în vedere argumentele formulate în prezenta cale de atac.

3.2. Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a declarat recurs împotriva sentinței civile nr. 486/16.02.2017, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în dosarul nr. x/2016, solicitând casarea în parte a hotărârii recurate, iar în urma rejudecării fondului cauze, respingerea ca neîntemeiată a acțiunii formulate de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Drobeta Turnu Severin, cu menținerea ca fiind temeinice și legale a actelor administrative emise de instituția recurentă.

Consideră recurentul-pârât că hotărârea atacată este nelegală și netemeinică, fiind dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Contrar reținerilor instanței de fond, caracterul imprevizibil pentru lucrările suplimentare care au făcut obiectul actului adițional nr. x/27.03.2015 la contractul de lucrări nr. x/03.09.2010 nu se justifică, pentru considerentele următoare:

În vederea atribuirii contractului de lucrări suplimentare pentru securitate la incendiu aferente contractului de achiziție publică de lucrări nr. x/03.09.2010, reclamanta a aplicat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în acest sens fiind întocmită Nota justificativă nr. x/23.02.2015 privind aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare pentru "Reabilitare palat cultural F. și cetatea Severinului lucrări Suplimentare 3 pentru securitate la incendiu".

Deși instanța de fond a reținut toate precizările menționate de către reclamantă în nota justificativă, potrivit cărora se stabilesc condiții mult mai stricte pentru proiectarea și exploatarea construcțiilor, apreciază totuși în mod eronat că în speță sunt întrunite condițiile prevăzute de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, fără a argumenta în vreun fel soluția adoptată. Astfel, ceea ce interpretează greșit instanța de fond este faptul că rolul notei justificative nu este acela de a menționa circumstanțele imprevizibile, ci a justifica alegerea procedurii în baza circumstanțelor imprevizibile.

Arată recurentul-pârât că, potrivit dispoziției de șantier nr. 18/18.09.2014, scenariul de siguranță la incendiu propus inițial nu mai era viabil datorită unor modificări intervenite pe timpul desfășurării lucrărilor, fiind necesare lucrări suplimentare pentru îndeplinirea condițiilor stabilite conform normativului P 118-99 și normativului P118/2-2013.

Au fost reiterate aspectele reținute de către prima instanță care au condus la concluzia, considerată eronată, că erau îndeplinite condițiile existenței unor circumstanțe imprevizibile, ce au justificat necesitatea unor lucrări suplimentare, arătând recurentul MDRAP că unele situații au fost determinate de omisiuni de proiectare sau de pregătirea necorespunzătoare a documentației de atribuire de către reclamantă.

Astfel, contrar reținerilor instanței de fond, în speța dedusă judecății, nu pot fi considerate ca fiind imprevizibile următoarele: elementele de structură care nu au putut fi puse în evidență în timpul efectuării releveelor, acestea fiind identificate în momentul demolării vechilor structuri; descoperirea în cadrul reabilitării grădinii de vară, a unor cabluri electrice, despre al căror amplasament nu s-a știut nimic, care alimentează alți consumatori.; modificarea proiectului tehnic datorită descoperirii unui rezervor îngropat cu o capacitate de 300 mc, în loc de rezervorul de 50 mc aflat în evidențele pompierilor (de unde reiese și faptul ca se cunoștea de existență rezervorului însă nu au fost întreprinse investigații la momentul elaborării documentației), odată cu executarea unor fundații.

Așadar, nu toate lucrările sunt determinate de situații imprevizibile, motiv pentru care acestea nu se încadrează în prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/006 și, corespunzător, reclamanta nu putea aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

În sprijinul argumentelor arătate de recurentul pârât, a făcut trimitere MDRAP la punctul de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea Directoratului General Piață Internă MARKT/C3/EP/kr/(2012) x/21.05.2012, adresată Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice potrivit căreia, "Cu privire la condiția particulară referitoare la circumstanțele imprevizibile, această cerință trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit să prevadă. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentației tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile."

Astfel, potrivit celor exprimate de G., situații imprevizibile sunt considerate a fi dezastrele naturale, noi cerințe rezultate ca urmare a adoptării unor noi reglementări comunitare sau naționale sau condiții tehnice ce nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigațiilor tehnice ce au stat la baza proiectului și care au fost întreprinse în conformitate cu normativele în vigoare.

În speță, susține recurentul-pârât că intimata-reclamantă nu a aplicat o procedură competitivă pentru achiziționarea lucrărilor suplimentare, fiind încălcate prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora "atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe neprevăzute au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale nu pot fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite sau a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale nu depășește 20% din valoarea contractului inițial."

Noțiunea de circumstanțe neprevăzute se referă la situațiile care nu puteau fi anticipate în ciuda pregătirii cu o diligentă rezonabilă a procedurii inițiale de către autoritatea contractantă, luând în considerare mijloacele disponibile, natura și caracteristicile proiectului concret, bunele practici din domeniul în cauză și necesitatea de a asigura o relație corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire și valoarea sa previzibilă. Acest lucru nu se aplică însă în cazul în care o modificare conduce la o transformare a naturii achiziției globale, de exemplu prin înlocuirea lucrărilor, a produselor sau a serviciilor care urmează să fie achiziționate cu altele diferite sau prin modificarea fundamentală a tipului de achiziție, întrucât, în această situație, se poate presupune că modificarea respectivă va influența rezultatul.

Or, contrar reținerilor instanței de fond, în speță nu au fost îndeplinite condițiile pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, respectiv nu s-a făcut dovada că circumstanțele care au dus la modificarea prin act adițional a contractului de execuție de lucrări inițial au avut un caracter imprevizibil.

Prin urmare, lucrările suplimentare ce fac obiectul actului adițional nr. x/27.03.2015 nu sunt de natura celor prevăzute la art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că reclamanta trebuia să aplice oricare din procedurile competitive/deschise, iar nu achiziția directă, aceasta procedând la atribuirea unui contract de lucrări suplimentare, fără o procedură competitivă și fără respectarea dispozițiilor legale.

De altfel, menționează recurentul-pârât că aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare constituie o excepție de la regula definită prin prevederile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în conformitate cu care:

"Autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă".

Noțiunea de circumstanțe imprevizibile se referă la situațiile care nu puteau fi anticipate în ciuda pregătirii cu o diligentă rezonabilă a procedurii inițiale de către autoritatea contractantă, luând în considerare mijloacele disponibile, natura și caracteristicile proiectului concret, bunele practici din sectorul în cauză și necesitatea de a asigura o relație corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire și valoarea previzibilă a contractului. O asemenea interpretare este justificată de faptul că, potrivit jurisprudenței Curții de Justiție a Comunității Europene, derogările de la normele care urmăresc să garanteze efectivitatea drepturilor recunoscute de tratat în domeniul contractelor de achiziții publice trebuie să facă obiectul unei interpretări stricte (a se vedea Hotărârea din 18 mai 1995, Comisia/Italia, C-57/94, Rec., p. 1-1249, punctul 23; Hotărârea din 28 martie 1996, Comisia/Germania, C-318/94, Rec., p. 1-1949, punctul 13; Hotărârea din 2 iunie 2005, Comisia/Grecia, C-394/02, Rec, p. 1-4713, punctul 33).

Prin urmare, statele membre nu pot să prevadă ipoteze de utilizare a procedurii negociate care nu sunt prevăzute de directivă sau să adauge ipotezelor expres prevăzute de directiva respectivă condiții noi care au ca efect să înlesnească recurgerea la procedura menționată (Hotărârea din 13 ianuarie 2005, Comisia/Spania, punctul 48). În plus, este de subliniat faptul că sarcina de a proba că împrejurările excepționale care justifică o derogare există în mod efectiv îi revine celui care intenționează să se prevaleze de această derogare (hotărârea din 10 martie 1987, Comisia/Italia, 199/85, Rec, p. 1039, punctul 14 și Hotărârea Comisia/Grecia citată anterior, punctul 33). De asemenea, s-a statuat că, pentru a asigura transparența procedurilor și egalitatea de tratament între ofertanți, modificările aduse dispozițiilor unui contract de achiziții publice în perioada în care acesta își produce efectele reprezintă o nouă atribuire a unui contract în sensul Directivei privind achizițiile, dacă prezintă caracteristici diferite în mod substanțial de cele ale contractului inițial și, în consecință, sunt de natură să demonstreze voința părților de a renegocia clauzele esențiale ale acestui contract (Hotărârea din 5 octombrie 2000, Comisia/Franța, C-337/98, Rec, p. I-8377, punctele 44 și 46).

Modificarea unui contract de achiziții publice în perioada de valabilitate poate fi considerată substanțială atunci când introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire inițială, ar fi permis acceptarea altor ofertanți decât cei admiși inițial sau ar fi permis selectarea unei alte forme decât cea reținută inițial. De asemenea, o modificare a contractului inițial poate fi considerată substanțială atunci când extinde contractul, într-o măsură importantă, la servicii care nu au fost prevăzute inițial.

Or, în speță nu se poate vorbi despre existența unor împrejurări excepționale care să fi justificat recurgerea la procedura prevăzută de dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât reclamanta avea obligativitatea de a pregăti cu o diligentă rezonabilă procedura inițială, fapt care, în cauză, în accepțiunea recurentului-pârât, nu s-a întâmplat.

Pe cale de consecință, în speța dedusă judecății alegerea procedurii de achiziție prin negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, pentru atribuirea serviciilor suplimentare, s-a făcut fără a fi asigurată o competiție adecvată, în absența unei urgențe imprevizibile.

4.1. Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 23 iunie 2017, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice în principal, a invocat excepția nulității recursului pentru nemotivare și, în subsidiar, a solicitat respingerea căii de atac promovate de reclamantă ca nefondată.

A solicitat intimatul-pârât să constate instanța de control judiciar că recurentul reclamant n-a făcut altceva decât să reia motivele prezentate odată cu judecarea în fond a prezentei cauze, fără a aduce vreo critică legală sau pertinentă aprecierilor instanței de fond în speța dedusă judecății, fiind, astfel, întemeiată excepția nulității recursului formulat de către UATM Drobeta Turnu Severin, pentru nemotivare.

Pe fond, a reluat intimatul-pârât contextul factual în care s-a ajuns la promovarea prezentului demers judiciar, punctând următoarele aspecte:

- în ceea ce privește susținerea recurentei potrivit căreia Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/03.09.2015 a fost contestată și face obiectul dosarului nr. x/2015 aflat pe rolul Curții de Apel București, aceasta nu prezintă relevanță în speța dedusă judecății, întrucât aceasta nu a fost anulată definitiv de către instanța de judecată.

- cu privire la susținerea recurentei reclamante potrivit căreia nu i-au fost soluționate contestațiile împotriva măsurii de excludere de la rambursare a cheltuielilor declarate neeligibile în cadrul cererilor de rambursare nr. x, 37 și 38 pentru proiectul mai sus menționat, în opinia MDRAP este neîntemeiată, întrucât potrivit adresei acestei instituții nr. 17836/17831/17826/05.05.2016, înregistrată la sediul recurentei sub nr. x/06.05.2016, acestea au fost soluționate, fiind parțial admise.

- referitor la criticile recurentei în ceea ce privește excluderea de la rambursare a sumelor declarate neeligibile în cadrul cererilor de rambursare nr. x, 37 și 38, învederează intimatul MDRAP că sumele reprezentând corecțiile financiare aplicate potrivit Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/26.11.2010 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.09.2012 au fost achitate potrivit procedurii prevăzute de O.G. nr. 14/2013, însă, contrar susținerilor recurentei, faptul că s-a aplicat procedura prevăzută de O.G. nr. 14/2013 prin suportarea de la bugetul de stat a sumelor reprezentând corecții financiare nu înseamnă că neregula nu subzistă și sumele au devenit eligibile, ci, dimpotrivă, așa cum reține în mod corect și instanța de fond, sumele rămân în continuare neeligibile, pentru cheltuielile rambursate și aprobate din fonduri europene schimbându-se doar calitatea debitorului, suma fiind suportată de la bugetul de stat.

- cu privire la susținerea recurentei reclamante referitoare la returnarea sumelor reținute la rambursare, arată intimatul-pârât că, în implementarea proiectului, au fost constatate și alte nereguli, în acest sens fiind emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/03.09.2015 prin care a fost aplicată o corecție financiară de 100% la actul adițional nr. x/23.05.2011 la Contractul de lucrări nr. x/03.09.2010, încheiat cu Societatea A. SRL-LIDER DE ASOCIAȚIE, Societatea B. S.R.L., Societatea C. S.R.L. și Societatea D. S.R.L..

Astfel, s-a procedat la reverificarea sumelor declarate neeligibile în cadrul cererilor de rambursare nr. x, 37 și 38 datorită depășirii liniei bugetare nr. 4.1 Construcții și instalații, Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional procedând la compensarea acestor sume cu o parte din creanța bugetară stabilită prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/03.09.2015.

4.2. Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 18 noiembrie 2016, intimata-reclamantă, fără a invoca excepții, a solicitat respingerea, ca nefondat, a recursului declarat de pârât.

Prin întâmpinarea depusă la dosr, intimata UAT Municipiul Drobeta Turnu Severin a solicitat respingerea recursului declarat de MDRAP ca fiind nefondat, cu obligarea recurentului-pârât la plata cheltuielilor de judecată.

A considerat intimata-reclamantă că, în mod corect, instanța de fond a reținut că UAT Municipiul Drobeta Turnu-Severin, în calitate de autoritate contractantă, a respectat dispozițiile art. 122, lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, din actele depuse la dosar rezultând că a devenit necesară achiziționarea unor lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul inițial nr. x/03.09.2010, dar care, datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea acestui contract.

Referitor la pretinsa încălcare a legislației în materia achizițiilor, arată intimata-reclamantă că, având în vedere Notificarea MARKT/C3/EP/kr(2012)x/21.05.2012, trebuie reținute circumstanțele imprevizibile ce s-au ivit pe măsura implementării proiectului de reabilitare a unei construcții istorice, ce a suferit de-a lungul timpului diverse intervenții ce nu au fost menționate, astfel că modificările aduse proiectului inițial și scenariului de siguranță inițial au fost justificate, pe de o parte, de apariția Normativelor 15/2010 și PI 18/2-2013, iar pe de altă parte de cele două elemente ce nu au putut fi obiectiv cunoscute la data întocmirii proiectului inițial, respectiv cablul electric și rezervorul de apă.

4.3 S-a depus la dosar, de către Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Drobeta Turnu Severin, răspuns la întâmpinarea formulată de MDRAP, prin care s-a solicitat respingerea excepției nulității recursului, invocată de către intimatul-pârât, apreciind recurenta-reclamantă că motivele de recurs se încadrează în cazurile de casare prevăzute de art. 488, alin. (1) din C. proc. civ., fiind indicat, ca temei de drept, art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Cât privește apărările intimatului-pârât față de recursul reclamantei, se solicită a fi respinse ca neîntemeiate, afirmându-se, în acest context, că nu este lipsit de relevanță faptul că în cauza nr. x/2015 a fost admisă acțiunea sa, fiind anulate decizia nr. 331/05.11.2015 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/03.09.2015, ambele emise de pârât, și obligat pârâtul să restituie sumele reținute, actualizate cu indicele de inflație la data plății efective.

Față de susținerile intimatului-pârât privind soluționarea, de către acesta, a contestațiilor formulate împotriva măsurii de excludere de la rambursare a cheltuielilor declarate neeligibile în cadrul cererilor de rambursare nr. x, 37, 38 prin adresa nr. x/06.05.2016, contestații parțial admise, consideră recurenta-reclamantă că a urmat procedura legală, iar adresa nr. x/06.05.2016 este o simplă informare cu privire la admiterea parțială a contestației, informare care nu are valoarea juridică a unei decizii emise în soluționarea celor trei contestații, nu cuprinde motivele de fapt și de drept care au dus la admiterea parțială a contestației și, implicit, nici motivele de fapt și de drept pentru care au fost respinse celelalte apărări formulate de noi prin cele trei contestații.

Astfel, emiterea adresei nr. x/06.05.2016, în opinia recurentei UAT Drobeta Turnu-Severin, nu poate exonera intimatul-pârât de obligația de a soluționa contestațiile formulate de Municipiul Drobeta Turnu Severin printr-o decizie motivată în fapt și în drept.

În privința apărărilor făcute de intimatul-pârât raportat la corecțiile financiare stabilite prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/26.11.2010 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/21.09.2012, apreciază recurenta-reclamantă că aceste apărări sunt neîntemeiate, întrucât, atât timp cât corecțiile aplicate au fost solicitate pentru suportarea de la bugetul de stat conform O.G. nr. 14/2013, solicitarea a fost aprobată și sumele au fost suportate de la bugetul de stat, aceleași sume nu mai pot fi reținute din valoarea cererilor de rambursare.

În referire la aspectul returnării sumelor reținute de la rambursare, ca urmare a emiterii notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 74638/03.09.3015,precizează recurenta-reclamantă că își menține în totalitate apărările formulate prin motivele de recurs, precum și prin prezentul răspuns la întâmpinare.

Față de transmisiunea drepturilor și obligațiilor intervenită în urma adoptării O.U.G. nr. 68/2019, în cauză a fost citat, în calitate de recurent-pârât, Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursurile declarate de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Drobeta Turnu Severin și pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației sunt nefondate, pentru următoarele considerente:

II.1 Argumente de fapt și de drept relevante

A. Recursul declarat de pârâtul MDRAP (MLPDA, conform prevederilor O.U.G. nr. 68/2019), întemeiat pe prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., este nefondat, criticile formulate nefiind apte de a conduce la reformarea soluției pronunțate de prima instanță.

Recurentul-pârât și-a menținut punctul de vedere exprimat în cuprinsul actelor administrative atacate în cauză, susținând, în esență, că nu s-a făcut dovada existenței unor circumstanțe imprevizibile, care să conducă la necesitatea contractării unor lucrări suplimentare prin încheierea actului adițional nr. x/27.03.2015 la contractul nr. x/03.09.2010.

Contrar susținerilor recurentului-pârât, care a considerat că lucrările suplimentare au fost determinate de erori de proiectare sau de pregătirea necorespunzătoare a documentației de atribuire, Înalta Curte reține că este corectă soluția primei instanțe, de confirmare a caracterului imprevizibil al acestor lucrări, soluție pe care o menține în prezenta cale de atac.

Nota justificativă nr. x/23.02.2015, întocmită de către autoritatea contractantă în vederea alegerii procedurii de atribuire a lucrărilor suplimentare fără publicarea unui anunț de participare, are rolul de a motiva atât soluția aleasă, cât și rațiunea pentru care s-a ajuns la această opțiune.

În acest sens, se reține că documentul respectiv evidențiază în amănunt modificările survenite în implementarea proiectului de lucrări încredințat inițial prin contractul nr. x/03.09.2010, rezultate din relevarea unor situații necunoscute la începerea lucrărilor, descoperite pe parcursul realizării anumitor etape din reabilitarea imobilelor pentru care s-a obținut finanțarea europeană.

Astfel cum corect a precizat și prima instanță, dispoziția de șantier nr. 18/18.09.2014 confirmă faptul că scenariul inițial de siguranță la incendii nu mai era viabil, datorită unor modificări intervenite pe timpul desfășurării lucrărilor, fiind necesare lucrări suplimentare pentru îndeplinirea condițiilor stabilite conform normativului P 118-99, ce a fost ulterior modificat prin normativul P 118/2-2013. În consecință, a fost materializat un nou scenariu de securitate la incendiu, în conformitate cu prevederile Ordinului MLPAT nr. 1659/2011, avizat de persoanele de specialitate din cadrul ISU prin avizul nr. 151/14/SU-MH din 14.11.2014, iar lucrările prevăzute pentru punerea în operă a acestui nou proiect au fost cuprinse în nota justificativă nr. x/23.02.2015.

În timpul execuției reabilitării grădinii de vară, la momentul decopertării, au fost descoperite cabluri electrice care alimentau alți consumatori în zonă, despre al căror amplasament nu se cunoștea anterior, fapt ce a impus realizarea unui plan coerent de regândire a poziției gospodăriei de apă pentru incendiu și a traseelor de legătură cu clădirea teatrului. S-a mai arătat în cuprinsul notei justificative nr. x/23.02.2015 că, la momentul executării fundațiilor la grupul sanitar al grădinii de vară, s-a descoperit un rezervor cu o capacitate de 330 mc, aflat într-o stare bună de conservare, despre a cărei existență nu se știa atunci când a fost întocmit proiectul inițial, în legătură cu care s-a propus o nouă soluție tehnică pentru rezerva de apă necesară în caz de incendiu, renunțându-se la cele 4 rezervoare proiectate inițial, cu o capacitate de 50 mc fiecare.

În legătură cu toate aceste lucrări a pretins recurentul-pârât că nu pot fi considerate a avea un caracter imprevizibil, arătând că intimata-reclamantă ar fi fost în măsură să cunoască elemente de structură ce nu au fost puse în evidență în timpul efectuării releveelor, cablurile electrice din cadrul grădinii de vară, rezervorul de apă îngropat, cu o capacitate de 300 mc, toate acestea reprezentând situații pe care autoritatea contractantă ar fi putut să le anticipeze dacă ar fi pregătit proiectul tehnic cu o diligență rezonabilă, luând în considerare mijloacele disponibile, natura și caracteristicile proiectului concret, bunele practici din sectorul în cauză și necesitatea de a asigura o relație corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire și valoarea previzibilă a contractului.

Contextul factual relevat în derularea proiectului încredințat spre executare în cadrul contractului de lucrări nr. x/03.09.2010 conduce spre infirmarea acestor concluzii ale recurentului-pârât, calificarea corectă a împrejurărilor ce au determinat contractarea lucrărilor suplimentare fiind aceea a unor circumstanțe imprevizibile, ce nu puteau fi anticipate de autoritatea contractantă la momentul pregătirii procedurii de atribuire finalizate prin încheierea acestui contract.

În referire la critica recurentului ce a vizat interpretarea noțiunii de "circumstanță imprevizibilă" în manieră obiectivă, atât de către autoritatea de management, cât și de către prima instanță, Înalta Curte reține că este corectă această interpretare, fiind întemeiată pe norme de recomandare adoptate la nivel european, transpuse în legislația națională, a căror respectare este obligatorie.

Astfel, în Ordinul MFE nr. 543/2013 se arată, la capitolul II, pct. 3:

"cu privire la condiția particulară referitoare la "circumstanțele imprevizibile", această cerință trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă."

Procedura negocierii fără publicarea unui anunț de participare reprezintă o excepție de la regula instituită în cuprinsul art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile existenței unor circumstanțe specifice prevăzute, printre altele, și la art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006.

Justificarea recurentului reclamant pentru această modalitate de încheiere a actului adițional nr. x/27.03.2015 s-a întemeiat pe dispozițiile art. 122, lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în care se arată că "autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial."

Prima condiție ce trebuie îndeplinită pentru a se putea încheia un act adițional prin negociere fără publicarea unui anunț de participare este aceea de a exista circumstanțe imprevizibile care să determine achiziția de lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, necesare pentru îndeplinirea contractului inițial.

Altfel spus, cauza intervenirii unor situații de urgență, ce au un caracter imprevizibil, determină demararea acestei proceduri derogatorii de la caracterul concurențial al achizițiilor publice.

Prin dispoziția de șantier nr. 17/17.09.2014, dispoziția de șantier nr. 18/18.09.2014 și nota justificativă nr. x/23.02.2015 s-a făcut dovada că se impuneau noi soluții tehnice decât cele proiectate inițial, din pricina circumstanțelor imprevizibile ivite pe durata executării lucrărilor, pe măsură ce lucrările au avansat și s-au demolat, decopertat și sondat spații ce ar fi fost aproape imposibil de luat în calcul la întocmirea documentației de atribuire a contractului de lucrări nr. x/03.09.2010.

Prin urmare, organizarea procedurii de negociere fără publicarea unui anunț de participare, întemeiată pe prevederile art. 122, lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, a fost necesară. iar soluțiile propuse a se realiza prin efectuarea unor lucrări suplimentare nu sunt doar remedii ale unor soluții de proiectare insuficient stabilite la momentul elaborării proiectului tehnic inițial, așa cum a susținut nefondat recurentul-pârât.

B. Recursul reclamantului Municipiul Drobeta Turnu-Severin

Calea de atac declarată de beneficiarul finanțării europene a vizat soluția primei instanțe prin care s-a respins, în parte, cererea de anulare a actelor administrative contestate, criticile formulate privind următoarele aspecte:

a) sumele considerate neeligibile ca urmare a depășirii liniei bugetare, reținându-se, pe de o parte, că instanța nu a fost învestită cu judecarea contestației în ceea ce privește adresa nr. x/05.05.2016, iar pe de altă parte, reținând faptul că este posibilă compensarea ca modalitate de stingere a debitului, menționată expres în art. 41 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011;

b) sumele considerate neeligibile ca urmare a reducerii procentuale de 25% aplicată contractului de lucrări nr. x/03.09.2010, conform notei de constatare nr. x/26.11.2010 și deciziei nr. 28/12.02.2013, de respingere a contestației formulate de beneficiar, precum și urmare reducerii procentuale de 5% la contractul de audit nr. x/12.04.2010, conform notei de constatare nr. x/21.09.2012 și deciziei de soluționare a contestației nr. 185/15.11.2012;

c) sumele a căror restituire a fost refuzată, deși s-a reținut nelegalitatea corecției financiare de 25% aplicate actului adițional nr. x/27.03.2015.

a) Pentru sumele considerate neeligibile ca urmare a depășirii liniei bugetare, se reține că, în realitate, recurentul-reclamant a contestat faptul că aceste sume, în loc să-i fie restituite, au fost compensate, fiind reținute în contul corecției financiare aplicate prin nota de constatare nr. x/03.09.2015. Măsura compensării a fost dispusă prin adresa nr. x/05.05.2016, în cuprinsul cărei s-a stabilit că sunt eligibile sumele din linia bugetară 4.1 Construcții și instalații, aferente cererilor de rambursare nr. x (suma de 218 288,12 RON și 52 389,15 RON TVA), nr. 37 (suma de 215 812,98 RON și 51 795,12 RON TVA) și nr. 38 (suma de 684.687,01 RON și 164 324,87 RON TVA), aceste sume fiind utilizate la recuperarea parțială a creanței bugetare stabilite prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/03.09.2015.

S-a reținut corect, de către judecătorul fondului, că această adresă nu a făcut obiectul cererii în anularea unor acte administrative din cadrul dosarului de față, iar nota de constatare nr. x/03.09.2015 a format obiectul cauzei înregistrate sub nr. x/2015 pe rolul Curții de Apel București, astfel că nu putea să soluționeze cererea de restituire a sumelor respective, ce reprezintă un petit accesoriu, decât în măsura în care ar fi fost legal învestit cu o cerere principală de anulare a actului administrativ prin care s-a dispus aplicarea corecției financiare în contul căreia s-a reținut suma respectivă și, în consecință, anularea adresei prin care s-a dispus măsura compensării. Cum însă limitele controlului de legalitate au fost stabilite, potrivit principiului disponibilității părților în procesul civil, de către reclamantul Municipiul Drobeta Turnu-Severin, în cadrul acestor limite a fost soluționată cererea de chemare în judecată, hotărârea primei instanțe fiind una legală și temeinică.

b) A mai invocat recurentul-pârât prevalența dispozițiilor O.G. nr. 14/2013 pentru sumele stabilite cu titlu de corecții financiare prin nota de constatare nr. x/26.11.2010 și decizia de respingere a contestației nr. 28/12.02.2013 (corecția de 25% aplicată la valoarea contractului de lucrări nr. x/03.09.2010), precum și prin nota de constatare nr. x/21.09.20112 și decizia de respingere a contestației nr. 185/15.11.2012 (corecția de 5% din valoarea contractului de audit nr. x/12.04.2010), susținând că, odată ce aceste sume au fost aprobate spre a fi suportate de la bugetul de stat, ele nu mai pot fi considerate neeligibile și reținute din valoarea cererilor de rambursare.

Și în această chestiune este legală soluția primei instanțe, în care s-a reținut, cu deplin temei, că procedura prevăzută de O.G. nr. 14/2013 este una subsecventă activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, reglementată de O.U.G. nr. 66/2011, iar odată constatată neregula, consecința aplicării corecției financiare se repercutează asupra tuturor cererilor de rambursare care privesc contractele încheiate cu încălcarea legislației privind achizițiile publice.

Prin urmare, subzistă temeiul reținerii în continuare a sumelor reprezentând rate procentuale cu valoarea corecției din fiecare cerere de plată, în discuție fiind cererile de rambursare nr. x, 37 și 38, corect soluționate, sub acest aspect, de către autoritatea de management din cadrul MLPDA (fost MDRAP).

c) Cererea de restituire a sumelor care au fost reținute, în urma controlului de legalitate exercitat de către prima instanță, ca fiind eligibile, a fost respinsă de către judecătorul fondului pentru faptul că reclamantul înregistrează debite din alte titluri executorii anterioare, fiind posibilă compensarea acestora, în condițiile legii. O astfel de soluție este justificată, în contextul determinat de existența unor acte administrative ce au căpătat forța unor titluri executorii, prin care s-au stabilit obligații ale recurentului-reclamant către bugetul de stat, a căror suportare se poate realiza inclusiv prin măsura compensării reciproce cu sumele reținute ca fiind eligibile în prezentul litigiu. Este fără îndoială că o astfel de soluție nu afectează posibilitatea creditorului obligației de a formula cerere de restituire la organul fiscal la care este înregistrat beneficiarul fondurilor, pentru a dispune în consecință, cu luarea în considerare a sumelor care reprezintă creanțe certe, lichide și exigibile, ce pot fi restituite solicitantului sau compensate cu obligații ale acestuia.

II.2 Temeiul de drept al soluției pronunțate

Pentru considerentele anterior arătate, în aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., raportat la dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondate, recursurile declarate de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Drobeta Turnu Severin și de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației împotriva sentinței civile nr. 486 din 16 februarie 2017, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sentință ce va fi menținută, fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Drobeta Turnu Severin și pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației împotriva sentinței civile nr. 486 din 16 februarie 2017, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 11 decembrie 2019.