ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2199/2020

Ședința publică din data de 2 iunie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 17.03.2017, reclamantul U.A.T. Municipiul Drobeta Turnu Severin a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, anularea deciziei de soluționare a contestației nr. 23/20.02.2017 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.12.2016.

Prin sentința civilă nr. 2607 pronunțată în data de 26 iunie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamantul U.A.T. Municipiul Drobeta Turnu Severin, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, ca nefondată.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamantul Municipiul Drobeta Turnu Severin, Primăria Municipiului Drobeta Turnu Severin prin primar, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

Recurentul reclamant învederează faptul că instanța de fond a interpretat în mod greșit dispozițiile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 14 din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, pentru criteriul de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" stabilit, s-au ales factorii de evaluare pentru care s-a precizat ponderea din punctajul total maxim ce poate fi obținut iar în cazul factorilor de evaluare "preț" si "durata de proiectare" s-a precizat algoritmul de calcul în funcție de ofertele minime.

Pentru factorul de evaluare "caracteristici privind nivelul tehnic", s-a stabilit ponderea de 30%, având ca și componente soluțiile propuse conform cerințelor din caietul de sarcini (20 pct.), soluții privind siguranța în exploatare (4 pct.), goluții privind siguranța la foc (2 pct.), soluții privind izolații (2 pct.), și soluții psraind sănătatea oamenilor (2 pct.).

Alegerea subfactorilor are la bază cerințe imperative impuse de norme tehnice, normative, prescripții tehnice, legislație specifică de proiectare si calitate în construcții.

Astfel, prin Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, sunt stabilite la art. 5, alin. (1), cerințele fundamentale aplicabile pentru obținerea unor construcții de calitate: rezistenta mecanică și stabilitate, securitatea la incendiu, igiena, sănătate si mediu înconjurător, siguranța si accesibilitate in exploatare, protecție împotriva zgomotului, economie de energie si izolare termica. Având in vedere complexitatea proiectului, natura obiectivelor acestea fiind monumente istorice, este evident avantajul obținut de autoritatea contractanta în cazul ofertelor tehnice prin care se propun soluții care tin cont de exigentele de calitate impuse de lege.

Ofertele asemănătoare sub aspectele soluțiilor cuantificate prin subfactorii de evaluare ai componentei tehnice, în măsura îndeplinirii cerințelor fundamentale de calitate, nu era obligatoriu să fie diferențiate prin punctajul pentru această componentă, o eventuală diferențiere rezultând eventual din ceilalți factori de evaluare. Legislația prevede modalitatea procedurală de alegere a ofertantului câștigător chiar și în cazul în care există oferte care obțin același punctaj în urma evaluării.

Consideră reclamantul că autoritatea contractantă nu a încălcat prevederile legale cu privire la factorul de evaluare "caracteristici privind nivelul tehnic" pentru procedura de atribuire a contractului de servicii "PT Reabilitare Palatul Cultural Theodor Costescu si Cetatea Severinului" întrucât:

- stabilirea ofertei câștigătoare s-a realizat prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care s-au stabilit ponderi relative și în cazul a doi factori, un algoritm specific de calcul in conformitate cu prevederilor art. 14, alin. (1) din H.G. nr. 925/2006;

- factorul de evaluare și subfactorii acestei componente stabiliți de autoritatea contractantă au legătură directă cu natura și obiectul contractului de achiziție atâta timp cât este vorba de proiectarea unor lucrări de reabilitare a două monumente istorice, proiectare care necesită o abordare aparte având în vedere complexitatea, importanța respectării exigențelor de calitate și nu în ultimul rând siguranța în exploatare.

Avantajul real și evident pe care îl are autoritatea contractanta prin utilizarea factorului de evaluare "caracteristici privind nivelul tehnic" este cel de a obține din partea ofertanților o soluție tehnică adaptată cerințelor legislative cumulative pentru toate exigentele de calitate și în același timp de a avea siguranța obținerii avizelor/acordurilor si autorizațiilor specifice din partea instituțiilor avizatoare si de control abilitate.

Astfel, instanța de fond a apreciat greșit aplicarea normelor de drept material incidente în cauză și raportat la celelalte apărări ale noastre legate de ponderea redusă a factorului de evaluare "caracteristici privind nivelul tehnic", precum și cele legate de faptul că documentația de atribuire nu a fost contestată, publicarea anunțului de participare fiind acceptat de către ANRMAP.

Analizând ponderea factorului de evaluare pentru componenta tehnică de 30%, se observă ca aceasta are o influență mai mică asupra punctajului final a ofertelor, ceilalți factori cuantificabili prin formule de calcul reprezentând 70% din total, mai mult subfactorii acestei componente reprezentând o pondere de 20% din total.

Potrivit Procesului-verbal al deschiderii ofertelor nr. x/27.01.2009, s-a depus oferta de către un singur ofertant, caz în care este vorba de evaluarea unei singure oferte. In susținerea corecției de 25%, se menționează că "s-a ținut cont de faptul prin alegerea sub factorilor de evaluare, autoritatea contractanta a descurajat participarea operatorilor economici (din cei șapte ofertanți care au cumpărat caietul de sarcini, doar unul singur a depus oferta)". Susținerea corecției printr-o supoziție, este complet eronată, ofertanții care au cumpărat caietul de sarcini si nu au depus oferte, fiind ori neinteresati de contract având în vedere complexitatea proiectului ori nu puteau îndeplini condițiile de participare (proiectarea lucrărilor de reabilitare a monumentelor istorice fiind supuse legislației specifice cu cerințe stricte pentru proiectanții atestați pentru monumente istorice).

Nu s-a avut în vedere dreptul posibililor ofertanți de a solicita clarificări și de a contesta documentația de atribuire, în perioada dintre data publicării anunțului de participare și data depunerii ofertelor. Dreptul operatorilor economici interesați de procedurile de achiziție publică, de a contesta documentațiile sau actele emise de către autoritățile contractante în derularea procedurilor, este reglementat de O.U.G. nr. 34/2006 (art. 272, art. 255).

Toate aceste împrejurări, coroborate cu modul clar în care au fost stabilit punctajul pentru factorul de evaluare "caracteristici privind nivelul tehnic", duc la concluzia că în cauză nu s-a produs nicio vătămare vreunui potențial participant la procedura de licitație și nu a existat nici un prejudiciu.

Reclamantul mai arată că, urmare a controlului făcut de pârât, este reținută neregula prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), punctul 8 - prin documentația de atribuire nu sunt descrise detaliat criteriile de atribuire cât și ponderea acestora- și este de 25% din valoarea contractului verificat.

Instanța de fond nu a avut în vedere faptul că deși contractul a fost încheiat în 2009, sancțiunea și neregula au fost cele prevăzute de H.G. nr. 519/2014.

Autoritatea de control, în temeiul O.G. nr. 66/2011, a aplicat o sancțiune prevăzută de H.G. nr. 519/2014 pentru o neregularitate considerată a fi intervenit înainte de intrarea în vigoare a Ordonanței 66/2011 și a H.G. nr. 519/2014, respectiv la încheierea contractului nr. x/10.02.2009.

Consideră că procedând astfel, autoritatea de control a acționat în baza unor prevederi legale ce au fost declarate neconstituționale, prin Decizia nr. 66/2015, iar sancțiunile aplicate sunt nule.

Astfel, prin Decizia Curții Constituționale cu nr. 66/2015 s-a admis excepția de neconstituționalitate ridicată din oficiu de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, s-a constatat că prevederile art. 66 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora sunt neconstituționale.

Curtea a constatat că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din Ordonanța Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanței de Urgență a Guvernului nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmata de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În cazul de față calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare nu s-au făcut în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii ci în temeiul unui act normativ, care nu era în vigoare la data semnării contractului nr. x/10.02.2009, respectiv O.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 519/2014, ceea ce constituie din punctul nostru de vedere motiv de nulitate a Notei de Constatare a Neregulilor și a Deciziei contestate.

De asemenea, prin Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene, pronunțată în cauzele reunite C-260/14 și C-261/14 s-a stabilit că principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intrat în vigoare după ce a avut Ioc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Astfel, principiile enunțate mai sus se opun ca reglementarea nouă să se aplice la efectele trecute ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, ori contractul nr. x/10.02.2009 a fost încheiat sub imperiul reglementării anterioare, respectiv O.U.G. nr. 79/2003 și considerăm că atât pretinsa încălcare cât și efectele s-au produs sub imperiul reglementării anterioare.

Concluzionând, reclamantul consideră că se impune în cauză verificarea aplicării O.U.G. nr. 66/2011 în timp, în lumina pricipiului neretroactivității legii civile.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 06.11.2017, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

5.1 Excepția nulității recursului pârâtei invocată de reclamantă este apreciată de instanța de control judiciar ca neîntemeiată.

Prin cererea de recurs pârâta a invocat motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. potrivit căruia se poate casa hotărârea când a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Relativ la motivul de casare invocat, criticile privind nemotivarea recursului sunt nefondate, fiind identificate nemulțumirile reclamantului referitoare la maniera de interpretare a normelor aplicabile de către instanța de fond, chiar dacă în parte acestea reprezintă o reluare a criticilor din contestația cu care a învestit instanța de fond.

5.2. Pe fondul recursului

Analizând legalitatea sentinței civile atacate, prin prisma motivelor de recurs, a apărărilor din întâmpinare și a dispozițiilor legale, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 23/20.02.2017 prin care intimatul-pârât a respins contestația administrativă formulată de recurentul-reclamant împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.12.2016, privind contractul de finanțare nr. x/15.10.2009 pentru proiectul "Reabilitare Palatului Cultural Theordor Costescu și Cetatea Severinului", cod SMIS 3773.

Prin Nota nr. x/28.12.2016, recurentului-reclamant i-a fost aplicată o corecție de 25% din valoarea contractului de servicii proiectare nr. 2765/10.02.2009, încheiat cu S.C. A. S.R.L..

Constatând că neregula se încadrează la Anexa, Partea I, lit. A), pct. 8 din O.U.G. nr. 66/2011 ("prin documentația de atribuire nu sunt descrise suficient de detaliat criteriile de atribuire și ponderea acestora"), cuantumul corecției a fost stabilit, prin aplicarea pct. 8, lit. A), partea I din Anexa la H.G. nr. 519/2014, la 25% din valoarea contractului de servicii nr. x/10.02.2009. Valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare este de 294.418,54 RON (din care 49.418,54 RON tva).

Astfel, pentru implementarea proiectului finanțat, beneficiarul, în calitate de autoritate contractantă, a organizat și desfășurat o procedură de atribuire (licitație deschisă).

La cap. VII din Fișa de date a achiziției, s-au specificat următoarele: criteriul de atribuire este "cea mai avantajoasă ofertă economică"; factorii de evaluate sunt: prețul total al ofertei financiare - 50 p; durata totală de proiectare - 20 p; caracteristici privind nivelul tehnic - 30 p; alte detalii privind aplicarea algoritmului de calcul: 1. Punctajul pentru factorul de evaluare "Prețul total al ofertei financiare" se va acorda astfel: pentru oferta cu cel mai mic preț, se va acorda punctaj maxim; pentru alt preț "n" punctajul se acordă astfel: Pn=(preț minim/preț "n") x punctaj maxim acordat;

Punctajul pentru factorul de evaluare "Durata totală de proiectare" se va acorda astfel: pentru termenul de proiectare cel mai scăzut, se va acorda punctajul maxim; pentru alt termen mai mare "n" punctajul se acordă astfel: Pn=(termen minim/termen "n") x punctaj maxim acordat; 3. Punctajul pentru factorul de evaluare "caracteristici privind nivelul tehnic" de maxim 30 puncte se va acorda pe baza aprecierii obiective și imparțiale efectuate de membrii comisiei de evaluare, ținându-se seama de specificațiile din ofertă cu privire la: soluțiile propuse de fiecare ofertant conform cerințelor din caietul de sarcini - 20 p; soluții privind siguranța în exploatare - 4 p; soluții privind siguranța la foc - 2 p; soluții privind izolații - 2 p; soluții privind sănătatea oamenilor - 2 p.

Procedura de atribuire a fost finalizată prin încheierea de către autoritatea contractantă cu ofertantul declarat câștigător S.C. A. S.R.L. a contractului de servicii nr. x/10.02.2009, având valoarea de 1.465.000 RON fără tva.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/28.12.2016, echipa de control a reținut următoarele: "Se confirmă sesizarea potrivit căreia autoritatea contractantă n a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanților, bazată pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potențial ofertant în intervalul stabilit, ținând cont de gradul de îndeplinire a cerințelor prevăzute în caietul de sarcini.

Prin urmare, în lipsa unei astfel de metodologii face imposibilă predictibilitatea analizei de către comisia de evaluare a gradului de îndeplinire a cerințelor impuse ofertanților cu privire la factorii de evaluare și pe cale de consecință, stabilirea, în mod obiectiv, a unui punctaj acordate fiecărei oferte care să asigure respectarea principiului tratamentului egal impus de legislația în materie.".

În ceea ce privește neregula constatată, echipa de control a apreciat că autoritatea contractantă a nesocotit prevederile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 14 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Împotriva acestui titlu de creanță, la data de 01.02.2017, reclamantul a formulat contestație administrativă, care a fost respinsă ca nefondată de Unitatea de Soluționare a Contestațiilor P.O.R. din cadrul M.D.R.A.P.F.E. prin decizia nr. 23/20.02.2017 .

Soluția primei instanțe, de respingere a acțiunii ca nefondată, este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar, întrucât reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente, în raport de situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual criticilor formulate, Înalta Curte reține că neregula constatată prin actele administrative contestate vizează abateri de la aplicarea legislației în domeniul achizițiilor publice aferente contractului de servicii de proiectare nr. 2765/10.02.2009, încheiat cu S.C. A. S.R.L., reducerea procentuală aplicată fiind de 25%, în valoare de 294.418,54 RON (din care 49.418,54 RON tva).

În concret, referitor la atribuirea contractului de servicii proiectare nr. 2765/10.02.2009, în urma verificărilor documentare s-a constatat că în ceea ce privește criteriu de atribuire - cea mai avantajoasă ofertă economică și fișa de date a achiziției nu conțin o detaliere clară și temeinică a avantajelor pe care autoritatea contractuală le poate obține prin utilizarea factorilor de evaluare respectivi.

Mai exact, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a stabilit că punctajul pentru factorul de evaluare "caracteristici privind nivelul tehnic" se va acorda "pe baza aprecierii obiective și imparțiale efectuate de membrii comisiei de evaluare, ținându-se seama de specificațiile din ofertă cu privire la: soluțiile propuse de fiecare ofertant conform cerințelor din caietul de sarcini - 20 p; soluții privind siguranța în exploatare - 4 p; soluții privind siguranța la foc - 2 p; soluții privind izolații - 2 p; soluții privind sănătatea oamenilor - 2 p".

În acest context, în mod corect, instanța de fond a reținut că autoritatea contractantă nu a elaborat un algoritm obiectiv și clar de acordare a punctajului, lăsând la latitudinea comisiei de evaluare modalitatea de acordare a punctelor în cadrul acestui factor de evaluare. Mai mult, în fișa de date a achiziției nu se precizează ce ar trebui să înțeleagă operatorii economici prin "soluții", astfel că nu se poate stabili în mod obiectiv cum vor fi diferențiate ofertele asemănătoare.

Potrivit art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006: "În sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar și detaliat, în documentația de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum și metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătură concretă cu specificul contractului și, după ce au fost stabiliți, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire".

Tot astfel, potrivit dispozițiilor art. 14 din H.G. nr. 925/2006:

"(1) În cazul în care criteriul utilizat este "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. a) din ordonanța de urgență, stabilirea ofertei câștigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul.

(2) Algoritmul de calcul, precum și factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luați în considerare în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", se precizează în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire și vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți".

Or, rezultă cu puterea evidenței că lipsa unei metodologii obiective de calcul a factorilor de evaluare face imposibilă predictibilitatea analizei de către comisia de evaluare a gradului de îndeplinire a cerințelor impuse ofertanților cu privire la factorii de evaluare și, pe cale de consecință stabilirea în mod obiectiv a unui punctaj acordat fiecărei oferte care să asigure respectarea principiilor fundamentale care guvernează achizițiile publice, în speță, principiului tratamentului egal reglementat de dispozițiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Aplicarea principiului tratamentului egal presupune ca, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, să se stabilească și să se aplice reguli, cerințe, criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți.

Atât autoritatea emitentă a actelor administrative contestate, cât și instanța de fond au analizat susținerile și apărările părților, ajungând în mod judicios la concluzia că în lipsa unei metodologii clare de evaluare și punctare a ofertelor, autoritatea contractantă nu a asigurat un cadru adecvat de evaluare obiectivă a ofertelor, fiind încălcat astfel principiul tratamentului egal în procedura de atribuire, consacrat de normele legale antereferite.

În explicitarea noțiunii referitoare la "asigurarea unui grad adecvat de publicitate", la pct. 2.1 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011 se menționează că principiul egalității de tratament și cel al nediscriminării impun o obligație de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții adecvate de competiție.

În speță, Înalta Curte nu poate reține ca argumente în favoarea reclamantului nici susținerea acestuia potrivit căreia factorul de evaluare "caracteristici privind nivelul tehnic" are o pondere redusă și nici susținerea în ceea ce privește dreptul posibililor ofertanți de a solicita clarificări și de a contesta documentația de atribuire.

Astfel, Înalta Curte constată că respectivul factor are o pondere de 30% în totalul punctajului, astfel că nu se poate reține influența mică asupra punctajului final, chiar dacă ceilalți doi factori reprezintă 70% în procesul de evaluare a ofertelor. Or, dispozițiilor legale anterior citate stabilesc fără echivoc că "algoritmul de calcul, precum și factorii de evaluare a ofertelor, (...), se precizează în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire", indiferent de ponderea lor în punctajul final.

Totodată, nu se poate concluziona în sensul că exercitarea/neexercitarea dreptului legal de a contesta procedura de către potențialii operatori economici nu înlătură răspunderea autorității contractante pentru încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Astfel, lipsa contestațiilor nu validează procedura de atribuire ca fiind conformă și nu exonerează autoritatea contractantă de răspundere, aceasta fiind, potrivit art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 și contractului de finanțare, singura responsabilă pentru desfășurarea procedurii de atribuire cu nerespectarea dispozițiilor legale.

Trecând la examinarea criticilor recurentului reclamant vizând pretinsa încălcare a principiului neretroactivității legii civile, urmare a aplicării O.U.G. nr. 66/2011, deși procedura de achiziție publică în legătură cu care a fost reținută pretinsa abatere a fost derulată cu respectarea prevederilor legale în vigoare la data derulării acesteia și a hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțată în cauzele reunite C-260/14 și C-261/14, Înalta Curte constată că este nefondat.

Nu sunt întemeiate criticile referitoare la încălcarea principiului neretroactivității legii civile, reiterate prin cererea de recurs, întrucât, astfel cum în mod corect a reținut și instanța de fond care de altfel a realizat o analiză detaliată a conținutului O.U.G. nr. 66/2011 prin raportare la dispozițiile O.G. nr. 79/2003, nu poate fi vorba în cauză despre aplicarea retroactivă a actului normativ menționat, și mai cu seamă că prin aplicarea sancțiunii prevăzute de acesta nu i-a fost creat recurentei reclamante niciun prejudiciu.

Înalta Curte arată totodată, în completarea argumentației înfățișată de judecătorul fondului și față de susținerea recurentei în sensul incidenței în cauză a Deciziei Curții Constituționale nr. 66/26.02.2015, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 236/07.04.2015, că, fără a contesta desigur caracterul obligatoriu al acestor decizii, în prezenta cauză are prevalență hotărârea CJUE pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Județul Neamț și Județul Bacău, la data de 26 mai 2016, privind cererile de decizie preliminară formulate de Curtea de Apel Bacău, deplin relevantă.

Instanța de trimitere, prin cele două cereri preliminare, a adresat CJUE mai multe întrebări, urmărind se afle, inter alia, și daca art. 98 alin. (2) primul paragraf, a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că, corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fonduri structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt masuri administrative sau dimpotrivă este vorba despre sancțiuni administrative, sens în care devine incident principiul aplicării retroactive a sancțiunii mai puțin severe, precum și în ce măsură principiile securității juridice și protecției încrederii legitime se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice.

Prin hotărârea menționată, CJUE a statuat în sensul că potrivit articolului 98 alin. (2) din Regulamentul nr. 1083/2006, corecțiile financiare la care trebuie să procedeze statele membre când constată neregularități au ca scop retragerea unui avantaj dobândit în mod nejustificat de operatorii economici, corecțiile efectuate în contextul descris fiind măsuri administrative iar nu sancțiuni, astfel că întrebarea vizând principiul aplicării retroactive a sancțiunii mai puțin severe este rămasă fără obiect.

A mai arătat în mod expres CJUE că principiul securității juridice impune ca orice situație de fapt să fie, în mod normal, apreciată în lumina normelor în vigoare la data producerii, dar, deși legea nouă produce efecte numai pentru viitor, ea se aplică în lipsa unei derogări și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi. Potrivit aceleiași jurisprudențe nici aplicarea principiului încrederii legitime nu poate împiedica la modul general ca o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementarii anterioare.

Drept urmare, acordând deplină eficiență principiului supremației dreptului comunitar, și față de dezlegarea fără echivoc cuprinsă decizia CJUE sus arătată, Înalta Curte reține netemeinicia criticilor reclamantului privind neretroactivitatea legii civile.

Înalta Curte arată totodată că împărtășește concluzia primei instanțe desprinsă în urma analizei cuprinzătoare realizată asupra întregului probatoriu administrat în cauză, din perspectiva prevederilor legale aplicabile și apreciază astfel ca fiind justă și deplin fundamentată juridic constatarea în sensul că reclamantul nu a făcut în cauză, dovada existenței prejudiciului și a legăturii de cauzalitate dintre aplicarea textelor neconstituționale și prejudiciul invocat.

Iar, sub aspectul susținut de către reclamant că nu a fost dovedit prejudiciul creat bugetului Uniunii Europene, Înalta Curte arată că:

În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995:

"abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

În mod corespunzător, O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător definea "neregula" drept, orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Este adevărat că toate aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, dar nu se poate reține în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce s-a reținut săvârșirea de nereguli în legătură cu procedura de achiziție publică, respectiv natura restrictivă a cerințelor în discuție rezultând tocmai urmare analizei realizate din perspectiva dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică.

Or, existența neregulii conduce implicit la existența unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.

Concluzionând, întrucât sunt întemeiate constatările autorității intimate, în sensul săvârșirii de către recurentul-reclamant a unei nereguli în procedura de atribuire a contractului de de servicii nr. x/10.02.2009, se reține că sunt legale actele administrative contestate, prin care, în raport de prevederile pct. 8 lit. A), partea I, Anexa O.U.G. nr. 66/2011 și și Anexa la H.G. nr. 519/2014, a fost stabilită o corecție financiară de 25 % din valoarea contractului de servicii.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Pentru considerentele expuse din care rezultă că nu este fondat motivul de recurs reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în baza art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul declarat dereclamantul Municipiul Drobeta Turnu Severin prin Primar împotriva sentinței nr. 2607 din data de 26 iunie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului invocată de intimatul­-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene.

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Drobeta Turnu Severin, Primăria Municipiului Drobeta Turnu Severin prin primar împotriva sentinței nr. 2607 din data de 26 iunie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 2 iunie 2020.