ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1361/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 12 mai 2014, sub nr. x/2014, reclamantul Municipiul Drobeta Turnu Severin, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Programe Europene, a solicitat anularea, în parte, a Notei de neconformitate nr. x, în ceea ce privește punctul I lit. a), precum și a Deciziei nr. 310/09.12.2013, prin care a fost admisă în parte contestația formulată de reclamantă.

Totodată, a solicitat și restituirea sumelor reținute ca urmare a aplicării reducerii procentuale de 10% din sumele solicitate la plată de către beneficiar, de la data primei rețineri și până la data rămânerii definitive și irevocabile a hotărârii ce se va pronunța în cauză, sume ce vor fi actualizate cu indicele de inflație, la data plății efective.

Prin sentința civilă nr. 3214 din 25 noiembrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea reclamantului Municipiul Drobeta Turnu Severin, ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamantul Municipiul Drobeta Turnu Severin, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate, și în urma rejudecării, admiterea cererii de chemare în judecată.

În susținerea recursului, reclamantul a reluat argumentele expuse în cuprinsul cererii de chemare în judecată, concluzionând că instanța de fond a considerat, în mod nelegal și cu aplicarea greșită a normelor de drept material, că mențiunea din cuprinsul caietului de sarcini privitor la prezentarea unei autorizări în original din partea producătorului sau a reprezentanței acestuia din România este considerată o cerință restrictivă.

În opinia recurentului-reclamant, solicitarea din caietul de sarcini, referitoare la "prezentarea obligatorie a unei autorizări în original din partea producătorului sau a reprezentanței în România a acestuia", nu este o cerință restrictivă, în raport de prevederile art. 36 alin. (2) din O.U.G. nr. 36/2006, întrucât a fost formulată pentru a avea garanția calității și performanțelor produselor ofertate și îndeplinirea obligațiilor care decurg din contractul de furnizare referitoare la servicii de instalare și punere în funcțiune, de întreținere și asistență tehnică.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat respingerea recursului ca nefondat, invocând totodată excepția nulității recursului, în sensul că argumentele invocate de recurent reprezintă în fapt, o reiterare a susținerilor de la fondul cauzei și nu se circumscriu motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 20 septembrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea de la aceeași dată, completul de filtru a luat act de transmiterea calității procesuale pasive care a operat în cauză, în raport de dispozițiile art. 12 din O.U.G. nr. 1/2017, și a dispus conceptarea în cauză, în calitate de intimat-pârât, a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, în locul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Prin încheierea din 17 ianuarie 2018, completul de filtru a respins excepția nulității recursului, a constatat, în raport de conținutul raportului, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., și a fixat termen pentru judecarea în fond.

5.2. Aspecte procesuale

La termenul de judecată din 28 martie 2018, Înalta Curte a luat act că, în baza dispozițiilor O.U.G. nr. 1/2018, în cauză a operat din nou transmisiunea calității procesuale pasive de la Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, la Ministerul Fondurilor Europene. Pe cale de consecință, a dispus conceptarea în cauză, în calitate de intimat-pârât, a Ministerului Fondurilor Europene.

5.3. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, respectiv sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

5.3.1. Argumente de fapt și de drept relevante

În contextul cererii de rambursare nr. 5 a fost verificată procedura de atribuire a contractului de furnizare computere de birou și accesorii nr. x/14.05.2013, încheiat între UAT Municipiul Drobeta Turnu Severin și S.C. A. S.R.L., privind proiectul "Reabilitarea și extindere școala Dimitrie Grecescu". Prin Informarea nr. x/16.10.2013 emisă de intimatul-pârât MDRAP (în prezent MFE) i s-a aplicat recurentului-reclamant Municipiul Drobeta Turnu Severin o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului de furnizare nr. x/14.05.2013, reținându-se în sarcina acestuia săvârșirea unor nereguli în procedura de atribuire a contractului, și anume:

- includerea în cadrul Secțiunii III din fișa de date a achiziției derulate pentru atribuirea respectivului contract a unor cerințe minime de calificare, privind demonstrarea capacității tehnice și/sau profesionale, după cum urmează: cap. III.2.3. a) "Declarație privind subcontractanții; În cazul unui contract de furnizare, fără componentă de servicii, subcontractarea nu se justifică" și cap. III. 2.3. b) certificat ISO 9001 și ISO 14001;

- în caietul de sarcini, la rubrica "Alte cerințe" din tabelul privind specificațiile tehnice pentru "Computer de birou", a formulat drept "cerință tehnică minimală": "Se va prezenta obligatoriu autorizare în original din partea producătorului sau a reprezentenței în România a acestuia", cerința fiind formulată în mod identic și pentru "Monitor LED 22".

Împotriva Informării nr. x/16.10.2013 privind situația cheltuielilor aprobate prin Cererea de rambursare nr. 5, reclamantul a formulat contestație pe cale administrativă, iar prin Decizia nr. 310/09.12.2013, autoritatea pârâtă a respins capătul de cerere nr. 1 a) din contestație, privitor la solicitarea din caietul de sarcini, secțiunea III, Specificații tehnice, privind prezentarea obligatorie a unei autorizări din partea producătorului sau a reprezentanței acestuia, fiind admise celelalte capete de cerere ale contestației.

Reclamantul Municipiul Drobeta Turnu Severin a supus controlului de legalitate, în temeiul art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 310/09.12.2013, în ceea ce privește soluția de respingere de către autoritatea pârâtă a capătului de cerere nr. 1 a) din contestația formulată împotriva Informării nr. x/16.10.2013, emisă de Direcția Generală de Programe Europene din cadrul MDRAP, prin care s-a constatat existența unei nereguli, în sensul încălcării dispozițiilor art. 8 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, întrucât beneficiarul a prevăzut în documentația de atribuire, prin caietul de sarcini, îndeplinirea unei cerințe minime obligatorii constând în prezentarea unei autorizări în original din partea producătorului sau a reprezentanței acestuia din România.

S-a reținut, atât în cuprinsul actelor administrative contestate, cât și în hotărârea primei instanțe care a verificat legalitatea acestor acte, că solicitarea din caietul de sarcini, referitoare la "prezentarea obligatorie a unei autorizări în original din partea producătorului sau a reprezentanței în România a acestuia", este o cerință restrictivă, conform Anexei 1 lit. d) din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011.

Criticile formulate de recurentul-reclamant subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., sunt neîntemeiate.

Recurentul reiterează susținerile referitoare la inexistența neregulii, arătând că, în raport de prevederile art. 36 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, solicitarea a fost formulată pentru a avea garanția calității și performanțelor produselor ofertate și îndeplinirea obligațiilor care decurg din contractul de furnizare. În plus, în caietul de sarcini, la punctul II, cerințe minimale, a prevăzut faptul că "specificațiile tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, sunt menționate doar pentru identificarea cu ușurință a tipului de produs și nu au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau anumitor produse. Aceste specificații vor fi considerate ca având mențiunea de sau echivalent."

Art. 36 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, de care se prevalează partea recurentă, nu prevede/nu impune "prezentarea obligatorie a unei autorizări în original din partea producătorului sau a reprezentanței în România a acestuia", așa cum s-a solicitat prin caietul de sarcini de către recurentă, în calitate de autoritate contractantă.

Așa cum corect a reținut judecătorul fondului, potrivit dispozițiilor art. 36 alin. (2) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006 (al căror conținut a fost redat și de instanță în considerentele sentinței atacate), garanția calității și performanței produselor ofertate putea fi asigurată printr-un "mijloc adecvat", fiind considerat astfel dosarul tehnic al producătorului sau un raport de încercare/testare emis de un organism recunoscut.

Este nerelevantă susținerea recurentei, în sensul inserării în caietul de sarcini a prevederii că "specificațiile tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, sunt menționate doar pentru identificarea cu ușurință a tipului de produs și nu au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau anumitor produse. Aceste specificații vor fi considerate ca având mențiunea de sau echivalent."

Deși aceste aspecte se regăsesc în conținutul art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 intitulat reguli de elaborare a documentației de atribuire, respectiva mențiune din caietul de sarcini nu este de natură să conducă la ideea că formularea cerinței analizată în cauză nu reprezintă o cerință minimă restrictivă.

Potrivit art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, "(1) se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. (2) prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent."

Se observă că recurenta autoritate contractantă face confuzie în interpretarea prevederilor legale, întrucât nu s-a reținut încălcarea acestor prevederi legale, prin aceea că neregula constatată ar fi fost mențiunea expresă, spre exemplu, a unei mărci de fabricație în caietul de sarcini, fără a utiliza sintagma "sau echivalent", și care să fi condus la concluzia că a fost favorizat un anumit operator economic și un anumit produs.

În cauză, beneficiarul a prevăzut în documentația de atribuire, prin caietul de sarcini, îndeplinirea unei cerințe minime obligatorii constând în prezentarea unei autorizări în original din partea producătorului (...). Or, legislația în materia achizițiilor publice nu conține prevederi exprese cu privire la posibilitatea solicitării unei autorizări din partea producătorului.

Potrivit prevederilor art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, text de lege care reprezintă o transpunere a art. 48 "Capacități tehnice și profesionale" din Directiva 2004/18/CE, o imagine a calității produselor ofertate poate fi pusă în evidență prin prezentarea unor documente precum: fișe tehnice, certificate sau alte documente emise de organisme abilitate care atestă conformitatea produselor identificată prin referire la specificații sau standarde relevante, mostre, descrieri, și/sau fotografii a căror autenticitate să poată fi demonstrată în cazul în care autoritatea contractantă solicită acest lucru.

Pe de altă parte, pornind de la scopul reclamat de autoritatea contractantă, în acord cu prima instanță, care a pronunțat o soluție corectă, însușită de instanța de control judiciar întrucât reflectă aplicarea judicioasă a cadrului normativ la situația de fapt dedusă judecății, Înalta Curte constată că prezentarea unei autorizații în original eliberate de producător furnizorului este o cerință care depășește scopul urmărit (garanția calității și a performanțelor produselor ofertate), acest rezultat putând fi obținut, conform art. 36 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin "orice mijloc adecvat" din care să rezulte că produsele asigură îndeplinirea performanțelor sau cerințelor funcționale solicitate.

În mod evident, efectul acestei cerințe este restrângerea ofertanților și favorizarea producătorilor.

Concluzionând, așadar, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorității intimate în sensul săvârșirii de către recurentul-reclamant a unei nereguli în procedura de atribuire a contractului de furnizare nr. x/14.05.2013, se reține că sunt legale actele administrative contestate prin care a fost aplicată o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului menționat.

5.3.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, găsind nefondat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamantul Municipiul Drobeta Turnu Severin, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Drobeta Turnu Severin prin Primar împotriva sentinței civile nr. 3214 din 25 noiembrie 2014 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 28 martie 2018.