ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2699/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Drobeta-Turnu Severin prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 15.04.2014 și a Deciziei nr. 203 din 20.06.2014, emisă de către pârât, prin care a fost respinsă contestația împotriva notei de constatare menționate.

Totodată, a solicitat restituirea sumelor reținute ca urmare a aplicării corecției financiare de 5% din valoarea contractelor de servicii dirigenție de șantier nr. x/04.05.2011, nr. y/04.05.2011, nr. z/04.05.2011, nr. w/04.05.2011, nr. q/04.05.2011, încheiate între Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Drobeta-Turnu Severin și SC A. SRL, de la data primei rețineri până la data rămânerii definitive și irevocabile a hotărârii, sume ce vor fi actualizate cu indicele de inflație, la data plății efective.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 1309 din 8 mai 2014, a respins excepția lipsei de interes și acțiunea formulată de reclamant, ca nefondate.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamantul Municipiul Drobeta-Turnu Severin, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul-reclamant a susținut, în esență, că prima instanță a făcut o greșită aplicare a normelor de drept material incidente, respectiv a prevederilor art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, considerând că ar fi fost restricționată participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin cerințele de calificare solicitate.

Astfel, prin solicitarea din cadrul fișei de date a achiziției, respectiv ca ofertantul să facă dovada că a încheiat în ultimii 3 ani cel puțin un contract pentru fiecare lot de servicii de asistență tehnică sau un contract de valoare mai mare sau egală cu 100.000 RON pentru lucrări/consolidare/reabilitare/modernizare/reparații/la drumuri, poduri, finanțat din fonduri externe, nu s-a urmărit restricționarea accesului la procedură. Dimpotrivă, această solicitare a fost justificată pentru a se asigura că posibilii ofertanți au mai prestat servicii de această natură și înțeleg modul și importanța respectivelor servicii în cadrul proiectului cu finanțare din fonduri europene.

Totodată, a invocat prevederile art. 179 și art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, arătând că limitele valorilor stabilite pentru fiecare lot în parte sunt inferioare valorii estimate, apreciind astfel că sunt corect calculate și nu încalcă vreun principiu prevăzut de legislația achizițiilor publice, iar prin împărțirea pe loturi, deși era vorba de străzi, autoritatea contractantă a urmărit accesul mai multor participanți la procedură, permițând, de asemenea, ca ofertantul care a prestat un singur contract în valoare de 100.00 RON să poată participa la toate cele cinci loturi.

Referitor la neregula privind încălcarea principiului tratamentul egal, prin aplicarea incorectă a factorilor de evaluare și sau a criteriului de atribuire stabilit, alegerea ofertantului câștigător fiind una arbitrară ca rezultat al tratamentului preferențial, contrar celor reținute de prima instanță, a considerat că nu se poate reține în sarcina sa o asemenea abatere, scopul acestui criteriu fiind generat doar de necesitatea autorității contractante de a se asigura că toți ofertanții înțeleg cerințele caietului de sarcini, neexistând un tratament discriminatoriu.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului așa cum a fost formulat.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a invocat excepția nulității recursului pentru nemotivare, iar pe fond a solicitat respingerea recursului. Cât privește restituirea sumelor reținute ca urmare a aplicării corecției financiare solicitată, a arătat că acestea au fost reținute în baza unor reduceri procentuale conform art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2001 și nu în baza actelor administrative contestate.

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 30 martie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunțând în acest sens Încheierea de admitere în principiu din data de 25 mai 2017.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

În prealabil, se constată că nu poate fi primită excepția nulității căii de atac, invocată prin întâmpinare, întrucât criticile formulate pot fi încadrate în motivele de casare invocate, astfel cum rezultă și din raportul întocmit asupra admisibilității în principiu a recursului.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor formulate de intimată și în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 15.04.2014 și Decizia nr. 203 din 20.06.2014, solicitând și restituirea sumelor reținute ca urmare a aplicării corecției financiare.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 15.04.2014, s-a constatat încălcarea de către Municipiul Drobeta-Turnu Severin a legislației privind achizițiile publice, abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate, motiv pentru care s-a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea contractelor de servicii dirigenție de șantier încheiate.

Contestația formulată împotriva notei de constatate a fost respinsă prin Decizia nr. 203 din 20.06.2014, ca nefondată.

Curtea de apel a reținut că actele administrative contestate sunt legale.

Soluția Curții de apel este corectă, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispozițiilor legale la situația de fapt.

În cauză, recurentul-reclamant a organizat procedura de cerere de ofertă în scopul achiziționării contractelor de servicii de asistență tehnică nr. x/04.05.2011, nr. y/04.05.2011, nr. z/04.05.2011, nr. w/04.05.2011 și nr. q/04.05.2011, încheiate între U.A.T. Municipiul Drobeta-Turnu Severin și SC A. SRL, aferente contractelor de finanțare nr. x/10.12.2010, nr. y/10.12.2010, nr. z/10.12.2010, nr. w/28.10.2010, respectiv nr. q/28.10.2010.

Criteriul de atribuire selectat a fost "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

Potrivit Invitației de participare nr. x/04.04.2011 valoarea estimată a contractului de servicii a fost de 126.560 RON, fiind divizată pe 5 loturi, astfel:

Conform Raportului procedurii nr. x/27.04.2011, la procedura de atribuire a contractelor de achiziție publică de servicii de asistență tehnică au participat doi ofertanți, care au depus oferte pentru fiecare dintre cele 5 loturi, ambele oferte au fost declarate admisibile și în urma aplicării factorilor de evaluare a ofertelor, comisia de evaluare a hotărât atribuirea celor 5 contracte către ofertantul SC A. SRL.

S-a reținut că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, în procedura de atribuire a contractelor de achiziție publică de servicii, la capitolul V.4) din Fișa de date a achiziției (capacitatea tehnică și profesională), a solicitat ca ofertantul să facă dovada că a finalizat, în ultimii 3 ani, cel puțin un contract pentru fiecare lot de servicii de asistență tehnică (dirigenție de șantier) pentru lucrări/consolidare/reabilitare/modernizare/reparații/la drumuri, poduri, finanțat din fonduri externe, în valoarea minimă cuprinsă între 18.800 RON și 21.100 RON.

S-a arătat că cerința minimă se consideră îndeplinită și dacă se va prezenta un contract de servicii de asistență tehnică (dirigenție de șantier) pentru lucrări consolidare/reabilitare/modernizare/reparații/la drumuri, poduri, finanțat din fonduri externe, de valoare mai mare sau egală cu 100.000 RON.

S-a apreciat astfel că cerința este restrictivă sub două aspecte: numărul contractelor solicitate pentru dovedirea experienței minime și sursa de finanțare pentru dovedirea experienței similare, fiind contrară dispozițiilor art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

În art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede: "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia."

Conform prevederilor art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic."

Din analiza prevederilor menționate, nu rezultă dreptul autorității contractante de a impune operatorilor economici/ofertanților un număr minim de contracte ce trebuiau să fie realizate în domeniul contractat și cu o anumită valoare, ci aceasta poate solicita lista cu lucrările prestate, fără să adauge alte criterii sau cerințe care pot denatura libera concurență sau care ar limita accesul la procedura de achiziție publică derulată.

Or, în cauză, neregula constă tocmai în impunerea condiției ca operatorul ofertant să fi avut anterior cel puțin un contract pentru fiecare lot de servicii de asistență tehnică (dirigenție de șantier) sau un contract de valoare mai mare sau egală cu 100.000 RON, la un proiect similar finanțat din fonduri europene, ceea ce reprezintă o cerință restrictivă.

Experiența similară nu trebuie să fie determinată de sursa de finanțare, ci de abilitățile persoanelor implicate, de competențe probate și de experiența individuală a fiecăruia.

Prin urmare, prin impunerea dovedirii potențialului tehnic al operatorilor economici prin prestarea de servicii de asistență tehnică din fonduri europene, recurentul a restricționat participarea acestora la procedura de achiziție publică, întrucât s-a restrâns participarea operatorilor economici care au realizat servicii de natura celor ce se atribuiau prin procedura în cauză, care nu au fost realizate din fonduri europene nerambursabile, ci cu fonduri de la bugetul de stat, fapt ce nu echivala cu lipsa capacității de a realiza astfel de servicii.

Totodată, potrivit caietului de sarcini, obiectivul general al contractului de consultanță constă în predarea amplasamentului, măsurători topo, organizarea de șantier, semnalizarea circulației, iar atribuțiile dirigintelui de șantier sunt clar și expres reglementate de Legea nr. 50/1991, act normativ care nu stabilește obligații în raport de sursa de finanțare a construcției, ci doar față de modul de realizare a acesteia.

Instanța de control judiciar are în vedere și dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora: "Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

În speță, autoritatea contractantă nu a justificat introducerea cerinței restrictive, nemotivând temeinic, în nota justificativă, necesitatea impunerii respectivei cerințe.

Astfel, nu a fost prezentată relevanța acesteia în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție ce trebuia atribuit, nu a fost precizată legătura concretă a acestei cerințe cu obiectul contractului, nu s-a justificat de ce aceasta a fost strict necesară pentru a se îndeplini în condiții optime contractul, nefiind luate în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea contractului.

Contrar susținerilor recurentului, nu a fost demonstrată existența unei legături necesare între experiența cerută pentru realizarea obiectului contractului și sursa de finanțare a achiziției.

Se mai reține că autoritatea contractantă nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertelor, bazată pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potențial ofertant în intervalul stabilit, ținând cont de gradul de îndeplinire a cerințelor prevăzute în caietul de sarcini.

Prin urmare, nu au fost respectate prevederile art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere că prin modul în care s-a întocmit documentația de atribuire a contractului de servicii de proiectare s-a permis membrilor comisiei de evaluare să acționeze subiectiv și voluntar, cu încălcarea principiilor consacrate de art. 2 din ordonanță, referitoare la necesitatea asigurării unui tratament egal al procedurii de achiziție.

Factorul de evaluare a ofertelor (Planul de lucru, organizarea și planificarea în timp a activităților având o pondere de 30%) nu este astfel relevant, pentru că nu are legătură cu specificul contractelor ce urmau să fie atribuite și nu reflectă un avantaj real și evident pe care recurentul îl putea obține prin utilizarea acestora, încălcându-se astfel prevederile art. 15 din H.G. nr. 925/2006.

În concluzie, soluția pronunțată de prima instanță reflectă, așadar, interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinței în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din același cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Municipiul Drobeta-Turnu Severin prin Primar împotriva Sentinței nr. 1309 din 8 mai 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 28 septembrie 2017.

Procesat de GGC - CL