Decizia nr. 2257/2019 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — cale de atac împotriva sentinței nr. 3279/2016 a Curții de Apel București

Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată la 2 noiembrie 2015, reclamantul Municipiul Drobeta-Turnu Severin a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 46 din 28 aprilie 2015, emisă de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin care a fost respinsă contestația formulată împotriva Informării nr. 83.964 din 10 noiembrie 2014 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x și a Notei de neconformitate nr. x din 12 martie 2014, emise de către Direcția Generală Programe Europene, în ceea ce privește proiectul cod SMIS 3773, cu titlul Reabilitarea Palatului Cultural Theodor Costescu și Cetatea Severinului; anularea Informării nr. 83.964 din 10 noiembrie 2014 și a Notei de Neconformitate nr. x din 12 martie 2014, emise de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Direcția Generală Programe Europene, contestate pe cale administrativă în termenul legal, precum și obligarea pârâtei la restituirea sumei de 328.688,61 RON, actualizată cu indicele de inflație la data plății efective.

Soluția instanței de fond Prin Sentința civilă nr. 3279 din 28 octombrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis cererea principală și cererea conexă formulată de reclamantul Municipiul Drobeta-Turnu Severin, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a anulat Decizia nr. 46 din 28 aprilie 2015, Nota de neconformitate nr. x din 12 martie 2014 și Informarea nr. x din 10 noiembrie 2014 și a obligat pârâtul să restituie reclamantului suma de 328.688,61 RON actualizată cu indicele de inflație la data restituirii efective. Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, că potrivit dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, printre alte cazuri, atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: atribuirea să fie făcută contractantului inițial; lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial. S-a mai arătat că, noțiunea de circumstanțe imprevizibile se referă la situațiile care nu puteau fi anticipate în ciuda pregătirii cu o diligență rezonabilă a procedurii inițiale de către autoritatea contractantă, luând în considerare mijloacele disponibile, natura și caracteristicile proiectului concret, bunele practici din sectorul în cauză și necesitatea de a asigura o relație corespunzătoare între resursele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire și valoarea previzibilă a contractului. O asemenea interpretare este justificată de faptul că potrivit jurisprudenței Curții de Justiție a Comunității Europene, derogările de la normele care urmăresc să garanteze efectivitatea drepturilor recunoscute de tratat în domeniul contractelor de achiziții publice trebuie să facă obiectul unei interpretări stricte (a se vedea Hotărârea din 18 mai 1995, Comisia/Italia, C-57/94, Rec.,p. 1-1249, punctul 23; Hotărârea din 28 martie 1996, Comisia/Germania, C-318/94, Rec.,p. 1-1949, punctul 13; Hotărârea din 2 iunie 2005, Comisia/Grecia, C-394/02, Rec, p. 1-4713, punctul 33). În aceste condiții, Curtea a reținut că lucrările de consolidare imobil și lucrările de compartimentări interioare îndeplinesc condiția imprevizibilității art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel încât autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Cererea de recurs Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. În motivarea căii de atac, recurentul-pârât a arătat, în esență, următoarele: -cu privire la lucrările de consolidare imobil, din motivarea expertului reiese faptul că la elaborarea proiectului tehnic proiectantul nu a avut informații clare și complete având în vedere faptul că acea clădire are un istoric mai specific în ceea ce privește lucrările executate, respectiv începerea acestora în anul 1913, sistarea lor în anul 1926 din lipsa de fonduri și reluarea acestora în anul 1960 și neexistența proiectului inițial "la Cartea Tehnică a Construcției". Astfel abordarea expertului desemnat în întocmirea raportului de expertiză a fost că dacă proiectantul nu a avut la dispoziție proiectul inițial, și nu a avut informații corecte faptul că au apărut noi lucrări este o situație normală, acestea fiind lucrări imprevizibile. Această abordare nu poate fi acceptată ca o situație imprevizibilă, pentru o clădire care a suferit degradări în timp la structura de rezistență, având în vedere și poziția Comisiei Europene în ceea ce privește stabilirea caracterului de imprevizibilitate a lucrărilor. - cu privire la lucrările de compartimentări interioare, și de această dată instanța de fond a omologat concluziile expertizei, reținând că neconformitățile ce au impus lucrările de compartimentări interioare reținute prin nota de neconformitate nu puteau fi constatate la data întocmirii proiectului tehnic, în condițiile în care zidăria era acoperită cu tencuieli și placaje sau elemente ornamentale. Astfel s-a constatat doar după dezvelirea golurilor că acestea nu corespund cu actualele cerințe și corespunzător au fost necesare lucrări suplimentare. Având în vedere cele menționate de expertul desemnat, faptul că nu există informații cu privire la lucrările care au fost executate la instalațiile interioare, cum au fost executate acestea, se ridică întrebarea pe baza căror informații a fost realizat proiectul tehnic în condițiile în care instalația electrică trebuia refăcută în întregime. - recomandarea și concluzia UCVAP exprimată prin Adresa nr. x/2013 a fost că intimata reclamantă trebuia să procedeze la anularea procedurii de negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare, eliminarea lucrărilor pentru care nu se poate demonstra că au fost determinate de evenimente imprevizibile și reluarea procedurii de negociere fără publicare a unui anunț de participare doar cu elementele care se încadrează la situațiile de excepție prevăzute la art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Apărările intimatului Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că în mod neîntemeiat se susține de către recurent că lucrările de consolidare imobil și cele de compartimentări interioare nu ar avea caracter imprevizibil și că ar fi putut fi incluse în proiectul inițial.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele: Intimatul - reclamant Municipiul Drobeta-Turnu Severin a investit instanța de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acțiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța, să dispună anularea Deciziei nr. 46 din 28 aprilie 2015, emisă de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin care a fost respinsă contestația formulată împotriva Informării nr. 83.964 din 10 noiembrie 2014 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x și a Notei de neconformitate nr. x din 12 martie 2014, emise de către Direcția Generală Programe Europene, în ceea ce privește proiectul cod SMIS 3773, cu titlul Reabilitarea Palatului Cultural Theodor Costescu și Cetatea Severinului; anularea Informării nr. 83.964/10 noiembrie 2014 și a Notei de Neconformitate nr. x din 12 martie 2014, emise de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, Direcția Generală Programe Europene, precum și obligarea pârâtei la restituirea sumei de 328.688,61 RON, actualizată cu indicele de inflație la data plății efective. Prima instanță, pentru considerentele arătate pe scurt la punctul 2, a admis cererea principală și cererea conexă formulată de reclamantul Municipiul Drobeta-Turnu Severin, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a anulat Decizia nr. 46 din 28 aprilie 2015, Nota de neconformitate nr. x din 12 martie 2014 și Informarea nr. x din 10 noiembrie 2014 și a obligat pârâtul să restituie reclamantului suma de 328.688,61 RON actualizată cu indicele de inflație la data restituirii efective. Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, invocând în drept motivele de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară. Astfel, între Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007 - 2013, Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud Vest Oltenia, în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operațional Regional 2007 - 2013 și intimatul-reclamant Municipiul Drobeta-Turnu Severin, în calitate de Beneficiar, a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x din 15 octombrie 2009 având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru implementarea proiectului cu titlu "Reabilitarea Palatului Cultural Theodor Costescu și Cetatea Severinului", cod SMIS 3773. Pentru realizarea acestui proiect a fost încheiat, cu Asocierea SC A. SRL, SC B. SRL, SC C. SRL, SC D. SRL și SC E. SRL, contractul de lucrări nr. x din 3 septembrie 2010. Potrivit Notei de neconformitate nr. x din 12 martie 2014 s-a constatat nerespectarea prevederilor legislației privind achizițiile publice de către Municipiul Drobeta-Turnu Severin, în procesul de atribuire a contractului de lucrări suplimentare, respectiv încheierea Actului adițional nr. x la Contractul de lucrări nr. x din 3 septembrie 2010 prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, procedură prevăzută de dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. În temeiul prevederilor art. 6 și art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 a fost aplicată o reducere procentuală de 25% din valoarea Actului adițional nr. x la Contractul de lucrări nr. x din 3 septembrie 2010, în cuantum de 328.688,61 RON. Potrivit dispozițiilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011: "(1) Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli. (2) Excluderea integrală sau parțială de la plată, în situația prevăzută la alin. (1), se aplică în mod corespunzător și în cazul cererilor de plată a drepturilor beneficiarilor instrumentelor de finanțare a politicii agricole comune și a politicii comune pentru pescuit. (3) În aplicarea prevederilor alin. (1), autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situația în care constată cel puțin una din abaterile prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta ordonanță de urgență, în raport cu: a) reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice; b) reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare; c) procedurile sau instrucțiunile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, alții decât autoritățile contractante. (3 1 ) Ratele reducerilor procentuale aplicate conform prevederilor alin. (3) se stabilesc prin hotărâre a Guvernului. (3 2 ) Tipurile de abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție prevăzute în anexă sunt cele care au fost constatate cel mai frecvent ca urmare a activității de verificare/control/audit. Pentru alte abateri care nu sunt definite în anexă autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene aplică reduceri procentuale în concordanță cu principiul proporționalității sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexă. (3 3 ) Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale. Situațiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanțe de urgență. (3 4 ) În cazul în care, pentru același contract de achiziție verificat, se constată existența mai multor abateri privind regimul achizițiilor pentru care trebuie aplicate reducerile procentuale prevăzute în anexă, se va aplica valoarea cea mai mare a reducerii procentuale propuse. (4) În aplicarea prevederilor alin. (1) și având în vedere principiul proporționalității, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a face reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursarea/plata finală, reprezentând cheltuieli efectuate și declarate de beneficiari, în situația în care constată neîndeplinirea sau îndeplinirea parțială a indicatorilor/obiectivelor proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora, pentru care beneficiarii și-au angajat răspunderea realizării, în perioada de implementare a contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanțare nerambursabilă ori a altor tipuri de contracte multianuale, cu excepția cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internațional prevăd altfel. (5) Reducerile prevăzute la alin. (4) se efectuează în funcție de gradul de realizare a indicatorilor/obiectivelor, în conformitate cu procedurile specifice stabilite de fiecare autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor europene. De asemenea, în art. 9 din același act normativ, se arată: "Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică: a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21; b) procedura de raportare a neregulilor prevăzută la art. 58 și 59, cu excepția cazurilor menționate la art. 8, pentru care DLAF comunică autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene că a sesizat parchetul competent să efectueze cercetarea penală." Așadar, în cauză, existând un control anterior (finalizat prin Nota de neconformitate nr. x din 12 martie 2014), în procedura verificării cererilor de rambursare au fost aplicate, în temeiul art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, reduceri procentuale. Problema care se cere a fi dezlegată în cauză este dacă pentru contractarea lucrărilor suplimentare erau incidente dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 ce permiteau negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare sau se impunea organizarea unei noi proceduri de achiziție publică. Potrivit dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: (...) i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: - atribuirea să fie făcută contractantului inițial; - lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; - valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial;". Modificarea substanțială a dispozițiilor unui contract de achiziție publică în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată ca fiind o nouă atribuire și necesită derularea unei noi proceduri de achiziție publică în conformitate cu legislația în domeniul achizițiilor publice. În jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, astfel cum a specificat Comisia Europeană (prin DGMarkt) în Adresa nr. Ares (2012) 601434 - 21/05/2012, s-a statuat că modificarea unui contract în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată substanțială atunci când, prin această modificare, contractul devine substanțial diferit față de cel încheiat inițial. O modificare este considerată substanțială atunci când este îndeplinită una dintre următoarele condiții: a) Modificarea introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de achiziție, ar fi permis participarea și/sau selectarea altor operatori economici decât cei selectați inițial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant. b) Modificarea schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului. c) Modificarea extinde în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât acesta să includă bunuri, servicii sau lucrări care nu erau incluse inițial. De asemenea, cu privire la condiția particulară referitoare la circumstanțele imprevizibile, s-a arătat că această cerință trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit să prevadă (de exemplu: dezastre naturale, noi cerințe rezultate ca urmare a adoptării unor noi reglementări comunitare sau naționale ori condiții tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigațiilor tehnice care au stat la baza proiectului și care au fost întreprinse în conformitate cu "regulile artei"). Modificările determinate de pregătirea neadecvată a procedurii de atribuire a proiectului nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile. În cauza de față, atât prin Nota justificativă întocmită de intimatul-reclamant cât și prin concluziile raportului de expertiză efectuat în primă instanță, cu privire la lucrările de consolidare imobil, s-a arătat că: decalarea pe verticală a pereților de zidărie și diferența de planeitate identificate pe parcursul execuției lucrărilor nu puteau fi imaginate și anticipate cu ocazia întocmirii proiectului și constituie circumstanțe imprevizibile; la data începerii și realizării proiectării nu putea fi observat decalajul de axare a pereților cu ocazia întocmirii Proiectului Tehnic; consolidarea în același plan fata de axa verticală a fiecărui perete a mărit rezistența clădirii și este singura aplicabilă pentru înlăturarea neconformității; în lipsa lucrărilor de aliniere a elementelor structurale pe verticala clădirii existau riscuri de afectare a fundațiilor a căror tasări sau cedări ar fi putut produce degradări ale clădirii; decalarea pe verticală a pereților și diferența de planeitate nu apar a fi consemnate în nici un document și în mod rezonabil nu puteau fi identificate decât cu ocazia execuției efective a lucrărilor respectiv la practicarea golurilor de turnare; dezaxările constatate cu ocazia practicării în timpul execuției lucrărilor de construcții de goluri în planșee precum și lucrările de înlăturare a neconformităților fac parte din categoria lucrărilor imprevizibile. Cu privire la lucrările de compartimentări interioare, s-a precizat că: neconformitățile ce au impus lucrările de compartimentări interioare reținute prin nota de neconformitate nu puteau fi constatate la data întocmirii proiectului tehnic, în condițiile în care zidăria era acoperită cu tencuieli și placaje sau elemente ornamentale; era necesară și obligatorie asigurarea conformității dintre prescripțiile tehnice cu privire la maniera de realizare a trecerilor prin elementele structurale a conductelor de instalații și situația constatată cu ocazia dezvelirilor elementelor structurale; erorile de construcție vechi constând în zidărie cu rosturi verticale continue, legături cu zidurile perpendiculare executată fără strepi sau armături între asize, goluri pentru tubulaturi sau conducte netratate corespunzător, lipsa centurilor sau stâlpișorilor de beton armat, lipsa buiandrugilor din beton armat sunt lucrări ascunse dacă sunt situate sub tencuieli, placaje sau elemente ornamentale, cum este în speță; aceste erori de construcție nu puteau fi observate anterior decopertării pereților; nu putea fi constatata starea de degradare a mortarului fără desfacerea straturilor care acoperă zidăria; la data realizării proiectului, în condițiile în care nu apar consemnate crăpături sau desprinderi în releveele efectuate nu se putea prezuma rezonabil care este afectarea zidăriei; până la desfacerea placajelor și/sau tencuielilor nu se putea constata starea de degradare a pereților, astfel încât lucrările de demolare și reconstruire conformă a pereților de compartimentare sunt imprevizibile. Din cele prezentate mai sus rezultă că suntem în prezența unor condiții tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigațiilor tehnice care au stat la baza proiectului. De asemenea, față de natura și volumul lucrărilor suplimentare nu se poate susține că s-a produs o modificare substanțială a contractului inițial de achiziție publică care să necesite derularea unei noi proceduri de achiziție publică în conformitate cu legislația în domeniul achizițiilor publice. Așa fiind, Înalta Curte constată că soluția adoptată a fost corect și amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva Sentinței civile nr. 3279 din 28 octombrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.