ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6385/2020

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1 Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin contestația înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 24.12.2015, sub numărul x/2015, reclamantul MUNICIPIUL DROBETA TURNU SEVERIN, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE - DIRECȚIA GENERALĂ PROGRAME EUROPENE, a solicitat anularea Deciziei nr. 331 din 05.11.2015, emisă de pârât, prin care a fost respinsă contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/03.09.2015, emisă de către Direcția Constatare și Stabilire Nereguli din cadrul MDRAP, proiectul cod SMIS 3773, cu titlul "Reabilitarea Palatului Cultural Theodor Costescu și Cetatea Severinului"; precum și anularea Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare menționate, cu consecința obligării pârâtului la restituirea sumelor reținute, actualizate cu indicele de inflație la data plății efective.

1.2. Hotărârea instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 723 din 03 martie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a admis acțiunea formulată de reclamantul mun. DROBETA TURNU SEVERIN, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE - DIRECȚIA GENERALĂ PROGRAME EUROPENE, s-a anulat Decizia nr. 331/05.11.2015 și Nota de constatare a Neregulilor și de Stabilire a corecțiilor financiare nr. x/03.09.2015, ambele emise de pârât și a fost obligat pârâtul să restituie reclamantului sumele reținute, actualizate cu indicele de inflație la data plății efective.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs U.A.T. mun. Drobeta Turnu Severin, prin prisma motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., apreciind hotărârea atacată parțial nelegală, în ceea ce privește acordarea doar parțială a cheltuielilor de judecată, respectiv reducerea onorariului de avocat la 1.500 de RON.

In mod nelegal instanța de fond a redus onorariul de avocat, cu aplicarea greșită a normelor de drept material aplicabile în cauză, respectiv art. 451 alin. (2) și art. 453 alin. (1) C. proc. civ., fără a motiva în fapt și în drept soluția adoptată, ceea ce face incident și motivul de casare prevăzut de art. 488, alin. (1) pct. 6.

Astfel, pentru dosarul în cauză a fost achitat către avocat un onorariu total de 3500 RON, dintre care 500 de RON pentru redactarea contestației iar 3.000 de RON pentru asistență juridică și reprezentare la Curtea de Apel București.

Reducerea onorariului nu se justifică, întrucât cauza a fost complexă, implicând studierea unui volum mare de documente, a legislației naționale dar și a practicii Curții Europene de Justiție, a fost urmărită pe parcursul a 11 termene de judecată la care s-au formulat cereri, concluzii, etc.

Cu toate acestea, fără a avea în vedere pe de o parte munca depusă de avocat pentru susținerea intereselor Municipiului Drobeta Turnu Severin în dosar, efortul făcut pentru deplasarea la termene, raportat la complexitatea cauzei și obiectul acesteia, iar pe de altă parte fără a expune care au fost criteriile pentru care onorariul avocatului a fost considerat disproporționat raportat la complexitatea cauzei și munca depusă, instanța de fond a redus onorariul avocatului.

A formulat, de asemenea, recurs împotriva sentinței și pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE - DIRECȚIA GENERALĂ PROGRAME EUROPENE, criticând hotărârea atacată ca nelegală, prin prisma motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pentru următoarele motive:

În procedura de atribuire, MDRAP a constatat încălcarea prevederilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la data lansării procedurii de atribuire a contractului achiziție publică de lucrări suplimentare, pentru că, din referatul de estimare aferent contractului inițial, se poate constata că în fișa de date nu a fost inclusa valoarea unor cheltuieli diverse și neprevăzute, ci doar lucrări de construcții și montaj.

În primul rând, Bugetul proiectului, Anexa V la Contractul de finanțare încheiat între MDRAP și intimată, reprezintă o simplă estimare a sumelor ce urmează a fi solicitate spre decontare în cadrul proiectului respectiv, precum și a liniilor bugetare, beneficiarul urmând a se încadra în limitele indicate.

În al doilea rând, atât în cadrul Bugetului inițial al proiectului cât și în cel modificat ca urmare a Actului adițional nr. x la Contractul de finanțare nr. x/2009, cheltuielile eligibile (cuprinzând și Cheltuieli diverse și neprevăzute) sunt în cuantum de 43.446.212,30 RON, respectiv 43. 356.550.30 RON, putând fi constatat caracterul eronat al sumei indicate de către Curtea de Apel (40.966.194 RON) ca incluzând și cheltuielile neprevăzute.

Totodată, edificator în acest sens este Referatul de estimare nr. 1104/19.01.2010 (apreciat de către instanța de fond ca fiind o "eroare materială") care arată fără echivoc faptul că suma de 40.966.194 RON (valoarea estimată a contractului inițial) cuprinde doar lucrări de construcții și montaj, fără a fi incluse cheltuielile diverse și neprevăzute, așa cum în mod imperativ menționează art. 122 lit. j), pct. 3 din O.U.G. nr. 34/2006.

Se impun a fi avute în vedere prevederile art. 213 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la data lansării procedurii de atribuire a contractului achiziție publică de lucrări suplimentare, precum și ale art. 5 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În raport de Nota justificativă nr. x/21.04.2011 privind aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, "justificarea" alegerii procedurii a fost pur formală, nefăcându-se prin raportare la cerințele prevederilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, pe care autoritatea contractantă s-a mulțumit doar sa-l amintească.

Având în vedere modul în care este prezentată valoarea estimată în anunțul de participare (fără a include cheltuielile diverse și neprevăzute), MDRAP a constatat că potențialii ofertanți nu au fost informați în legătură cu faptul că în elaborarea ofertei financiare se poate aloca o sumă maximă de 3.685.697,00 RON pentru cheltuieli diverse și neprevăzute (bugetul complet al proiectului nefăcând parte din documentația de atribuire). Pe cale de consecință, oferta potențialilor participanți la procedură urma a fi întocmită la valoarea estimată precizată, luând în considerare strict lucrări de construcții și montaj.

În fișa de date aferentă contractului inițial (parte a documentației de atribuire) se menționează valoarea estimată de 40.966.194 RON fără TVA, iar la capitolul II.2.2) se precizează:

"Autoritatea contractantă își rezervă dreptul de a achiziționa și alte cantități noi de lucrări similare lucrărilor achiziționate, conform art. 122, lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare", fără însă a se indica dacă acestea sunt sau nu cuprinse în valoarea estimată a contractului.

Această lămurire este adusă tocmai prin referatul de estimare nr. 1104/19.01.2010 din care se poate constata că în fisa de date nu a fost inclusă valoarea unor cheltuieli diverse și neprevăzute, ci doar lucrări de construcții și montaj.

De asemenea, contrar susținerilor instanței de fond potrivit cărora "simpla nedetaliere în referatul de estimare a modului de compunere a valorii estimate nu poate constitui temei pentru aplicarea unei sancțiuni atât de oneroase", trebuie observat, în mod evident, că valoarea estimată a fost detaliată prin referatul de estimare (construcții+montaj), însă nu în sensul dorit de către intimată, aceste sume neincluzând lucrările neprevăzute.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE - DIRECȚIA GENERALĂ PROGRAME EUROPENE, a solicitat respingerea recursului formulat de U.A.T. mun. Drobeta Turnu Severin, în raport de prevederile art. I alin. (1) din O.U.G. nr. 26/2012, din care rezultă că, în mod excepțional, recurenta putea să achiziționeze servicii de asistență juridică în situații temeinic justificate, în condițiile în care acestea nu puteau fi asigurate de către personalul de specialitate juridică angajat în cadrul acestei entități, dar și sub rezerva aprobării achiziției de către Consiliul Local, în conformitate cu art. I alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 96/2012; însă intimata nu a făcut dovada situației/situațiilor temeinic justificate, respectiv a faptului că aceste servicii nu puteau fi asigurate de către personalul de specialitate juridică angajat.

În raport de dispozițiile art. 451 alin. (2) C. proc. civ., se impun a fi avute în vedere cele două criterii cumulative, așa cum rezultă din formularea legii: "în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfășurată", ceea ce înseamnă că ele trebuie observate concomitent de către instanță, aspect normal dacă avem în vedere că protecția instituită pentru partea care cade în pretenții este asigurată numai combinând cele două criterii.

II. Procedura de soluționare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 26 noiembrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 13 octombrie 2020.

III. Soluția instanței de recurs

Argumente de fapt și de drept relevante

Curtea a reținut că la data de 15.10.2009 a fost încheiat contractul de finanțare cu nr. x/15.10.2009, cod SMIS 3773 "Reabilitarea Palatului Cultural Theodor Costescu și Cetatea Severinului", beneficiar U.A.T. mun. Drobeta Turnu Severin, prin care Autoritatea de management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013 urma să acorde o finanțare nerambursabilă în cadrul proiectului amintit.

Acest contract a fost semnat între reclamantă, pe de o parte, și Ministerul Dezvoltării Regionale și Locuinței, pe de altă parte, în calitate de Autoritate de Management, prin Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud - Vest Oltenia, în calitate de organism intermediar pentru Programul Operațional Regional 2007-2013.

Prin Nota de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. 74638/03.09.2015, încheiată de Direcția Generala de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare si Stabilire nereguli - POR s-a stabilit aplicarea unei corecții financiare de 100% din valoarea actului adițional nr. x/23.05.2011 (încheiat în urma derulării unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în baza prevederilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006) la contractul de lucrări nr. x/03.09.2010, încheiat în urma derulării unei proceduri de licitație, între reclamantă și Asocierea A. S.R.L. - lider și B. S.R.L., C. S.R.L., D. S.R.L., E. S.R.L., prin încadrarea abaterii conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 și potrivit punctului 1, partea I, secțiunea B - Anunțul de participare și documentația de atribuire din Anexa la H.G. nr. 519/2014.

Reclamanta a formulat contestație administrativă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare însă prin Decizia nr. 331/05.11.2015, emisă de MDRAP, i-a fost respinsă reclamatei contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/03.09.2015, ambele acte fiind atacate în prezenta cauză.

Prin actele atacate, pârâtul invocă următoarele aspecte principale: în primul rând, în elaborarea Notei Justificative privind alegerea procedurii negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, reclamanta nu a pus în aplicare prevederile art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006; în al doilea rând, alegerea procedurii nu s-a făcut prin raportare la cerințele prevederilor art. 122 lit. j) și, în al doilea rând, conform modului în care este prezentată valoarea estimată în anunțul de participare potențialii ofertanți nu au fost informați în legătură cu faptul că în elaborarea ofertei financiare se poate aloca o sumă maximă de 3.685.697,00 RON, pentru cheltuieli diverse și neprevăzute, deoarece bugetul proiectului de finanțare nu face parte din documentația de atribuire.

Referitor la legea aplicabilă în cauză, în raport de Hotărârea C.J.U.E. din 26 mai 2016 pronunțată în cauzele conexe C260/14 și C261/14 și Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, în privința procedurii urmate, dat fiind că procedura de control a fost demarată în anul 2011 iar prima notă de constatare a fost emisă la 22.08.2012, este indubitabil faptul că era aplicabilă O.U.G. nr. 66/2011 și că în mod corect s-a aplicat procedura reglementată de acest act normativ; și sub aspectul normelor de drept substanțial, data săvârșirii neregulii trebuie raportată la data derulării procedurii finalizate prin încheierea Contractului de prestări servicii nr. x/2009 căruia i se aplică, pe parcursul derulării, actul normativ în vigoare la data încheierii, astfel că normele de drept substanțial aplicabile sunt cele ale O.G. nr. 79/2003.

Cu toate acestea, Curtea constată că, deși în mod formal în cuprinsul actelor administrative contestate, sunt menționate prevederile O.U.G. nr. 66/2011, aceasta nu poate justifica o eventuală soluție de anulare din această perspectivă, care ar fi o măsură excesivă și pur formală, în condițiile în care pretinsa neregulă constatată și corecția aplicată subzistă, pe fond, și prin raportare la O.U.G. nr. 79/2003, precum și la legislația europeană în vigoare la data respectivă.

În concluzie, pretinsa fapta reținută în sarcina reclamantului prin Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare constituie neregulă, atât prin raportare la Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, cât și prin raportare la prevederile O.G. nr. 79/2003, aceste acte normative (europene și interne) fiind în vigoare la data încheierii actului adițional nr. x/23.05.2011 și a contractului de lucrări nr. x/03.09.2010.

Sub aspectul corecției financiare aplicabile, erau incidente tot prevederile O.G. nr. 79/2003, însă, împrejurarea că, prin Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. x/20.11.2012, corecția aplicată reclamantului a fost stabilită potrivit prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 care nu erau în vigoare la data săvârșirii neregulii, nu poate conduce, la fel ca și în cazul precedent, la o anulare formală, automată a sancțiunii aplicate, în condițiile în care, dacă această corecție s-ar fi aplicat în conformitate cu norma aplicabilă, O.G. nr. 79/2003, ar fi fost tot de 100% din valoarea contractului.

Așa cum a statuat C.J.U.E. în cauzele conexe C260/14 și C261/14, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

Hotărârea C.J.U.E. este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, având în vedere că pretinsa neregulă s-a produs în timp ce era în vigoare O.G. nr. 79/2003, dar efectele sale, în ipoteza susținută de pârât, au continuat să se producă sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011.

Mai mult decât atât, așa cum s-a arătat și anterior, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent era și este în vigoare Regulamentul CE nr. 1083/2006 care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale.

Sunt întemeiate susținerile reclamantului în sensul că au fost respectate, în esență, prevederile ordonanței de urgență privind achizițiile publice la încheierea actului adițional nr. x/23.05.2011 (în urma derulării unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în baza prevederilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006) la contractul de lucrări nr. x/03.09.2010, soluția adoptată prin actele atacate având la bază o interpretare pur formală a normelor legale în discuție.

Astfel, în mod eronat s-a stabilit faptul ca valoarea cheltuielilor diverse si neprevăzute nu a fost cuprinsă în valoarea estimată a contractului inițial.

În acest sens, din analiza bugetului proiectului care este anexa la contractul de finanțare, rezultă, fără echivoc, faptul că valoarea de 40.966.194 RON, înscrisă în fișa de date a achiziției la capitolul "valoare estimată", este compusă din următoarele sume defalcate pe capitole: Cap. 1 - Cheltuieli pentru obținerea si amenajarea terenului - 346.789,00; Capitolul 2 - Cheltuieli pentru asigurarea utilităților necesare -537.021,00; Cap. 4.1 Construcții si instalații - 35.689.921,00; Cap. 5.1 Organizare de șantier - 706.766.00; Cap. 5.3 Cheltuieli diverse si neprevăzute - 3.685.697.00; total valoare - 40.966.194,00.

Prin urmare, doar dintr-o vădită eroare de redactare a referatului de estimare nr. 1104/19.01.2010 privind valoarea estimata a contractului nu au fost înscrise toate capitolele din care a fost compusă aceasta, însă, analizând valorile din tabelul de mai sus, valori care se regăsesc și în bugetul inițial al proiectului, se poate constata că suma de 40.966.194 RON fără TVA include și valoarea cheltuielilor diverse și neprevăzute.

Totodată, simpla nedetaliere în referatul de estimare a modului de compunere a valorii estimate nu poate constitui temei pentru aplicarea unei sancțiuni atât de oneroase pentru reclamant atât timp cât există bugetul proiectului, din cuprinsul căruia, printr-o adunare simplă, se poate constata faptul că suma de 3.685.697,00 RON a fost cuprinsă în valoarea estimată a lucrărilor. Simpla eroare de redactare a referatului nu poate constitui temei pentru aplicarea unei sancțiuni, atât timp cat restul documentelor la care face referire (buget indicativ proiect, fisa de date a achiziției) includ în valoarea respectivă și cheltuielile diverse și neprevăzute aprobate.

Intenția de a include valoarea cheltuielilor diverse și neprevăzute în totalul de 40.966.194 RON este evidentă, susținută atât de modul de formare a valorii finale, cât și de înscrierea în cadrul fisei de date a mențiunii privind posibilitatea adiționării de lucrări suplimentare în temeiul art. 122 lit. j), care solicită luarea în considerare la data stabilirii valorii estimate a valorii lucrărilor similare posibil să apară pe parcursul derulării contractului. Conform devizului general, valoarea acestor posibile cheltuieli suplimentare se înscrie la cap. 5.3 Cheltuieli diverse si neprevăzute.

În aceste condiții, în mod nelegal membrii comisiei de control din cadrul pârâtului au dat eficiență unei erori de exprimare strecurate în cuprinsul referatului de estimare in care se precizează faptul că valoarea de 40.966.194 RON reprezintă valoarea C+M, caracterul de eroare materială și lipsa oricărei intenții frauduloase fiind confirmate de actele esențiale ale documentației de atribuire și de mențiunile din anunțul de participare aferent procedurii de atribuire a contractului de lucrări. În concluzie, având în vedere faptul că valoarea cheltuielilor diverse si neprevăzute a fost luată în considerare la stabilirea valorii estimate, iar celelalte prevederi obligatorii instituite de art. 122, lit. j) au fost respectate întocmai, Curtea a reținut că realizarea procedurii de atribuire prin "negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare" este temeinică și legală. Principiul tratamentului egal și celelalte principii ale procedurii de atribuire au fost respectate, în sensul că toți ofertanții au avut cunoștința despre valoarea estimată așa cum a fost ea redactată în cadrul referatului și a fișei de date. Conform art. 451 alin. (3) și art. 453 C. proc. civ., a fost obligat pârâtul la plata sumei de 1500 RON cheltuieli de judecată, către reclamant, reprezentând onorariu avocat, redus corespunzător complexității cauzei și activității concrete desfășurate în cauză de avocat.

Referitor la recursul formulat de reclamanta mun. DROBETA TURNU SEVERIN, din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., relativ la acordarea parțială a cheltuielilor de judecată prin reducerea onorariului de avocat, s-a susținut aplicarea greșită a normelor de drept material aplicabile în cauză, respectiv art. 451 alin. (2) și art. 453 alin. (1) C. proc. civ., fără a motiva în fapt și în drept soluția adoptată, ceea ce face incident și motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6.

La termenul de judecată din 13 noiembrie 2020, Înalta Curte a invocat din oficiu, excepția nulității recursului formulat de această parte litigantă, prin raportare la Decizia nr. 3 din 20 ianuarie 2020, pronunțată în completul pentru soluționarea unui recurs în interesul legii, potrivit căreia "În interpretarea și aplicarea unitară a dispozițiilor art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., motivul de recurs prin care se critică modalitatea în care instanța de fond s-a pronunțat, în raport cu prevederile art. 451 alin. (2) din C. proc. civ., asupra proporționalității cheltuielilor de judecată reprezentând onorariul avocaților, solicitate de partea care a câștigat procesul, nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ..".

În raport de această decizie, în considerentele căreia s-a statuat că "proporționalitatea cheltuielilor de judecată reprezentând onorariul avocaților cu complexitatea și valoarea cauzei și cu activitatea desfășurată de avocat reprezintă o chestiune de temeinicie, nu o chestiune de legalitate a hotărârii atacate. În consecință, ea nu va putea fi analizată pe calea recursului, neîncadrându-se nici la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 și nici la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.."; Înalta Curte urmează a admite excepția, constatând, pe cale de consecință, nulitatea recursului.

În ceea ce privește recursul declarat de pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE - DIRECȚIA GENERALĂ PROGRAME EUROPENE, prin raportare la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține următoarele: Normele de drept material pretins a fi încălcate prin sentința atacată sunt dispozițiile art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: j) atunci când, ulterior atribuirii unui contract de lucrări sau de servicii, autoritatea contractantă își propune să achiziționeze noi lucrări, respectiv noi servicii, care sunt similare lucrărilor ori serviciilor achiziționate prin atribuirea contractului inițial și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea se face contractantului inițial, iar noile lucrări, respectiv noile servicii, constau în repetarea unor lucrări sau servicii similare celor prevăzute în contractul atribuit inițial și sunt conforme cu cerințele prevăzute în caietul de sarcini elaborat cu ocazia atribuirii respectivului contract;

- contractul de lucrări/servicii inițial a fost atribuit prin procedura de cerere de oferte/licitație deschisă sau restrânsă;

- valoarea estimată a contractului inițial de lucrări/servicii s-a determinat prin luarea în considerare inclusiv a lucrărilor/serviciilor similare care pot fi achiziționate ulterior;

- în anunțul de participare la procedura aplicată pentru atribuirea contractului inițial s-a precizat faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru achiziționarea ulterioară de noi lucrări similare, respectiv noi servicii similare, de la operatorul economic a cărui ofertă va fi declarată câștigătoare în cadrul procedurii respective;

- autoritatea contractantă are dreptul de a aplica această procedură într-un interval care nu poate depăși 3 ani de la atribuirea contractului inițial." În esență, considerentele primei instanțe s-au întemeiat pe faptul că, în mod eronat, pârâtul a apreciat că valoarea cheltuielilor diverse și neprevăzute nu a fost cuprinsă în valoarea estimată a contractului inițial, în condițiile în care din analiza bugetului proiectului (anexă la contractul de finanțare), rezultă fără echivoc că valoarea de 40.966.194 RON include și cheltuielile diverse și neprevăzute de 3.685.697 RON.

S-a reținut că "simpla nedetaliere în referatul de estimare a modului de compunere a valorii estimate nu poate constitui temei pentru aplicarea unei sancțiuni atât de oneroase pentru reclamant atât timp cât exista bugetul proiectului…" și că "Simpla eroare de redactare a referatului nu poate constitui temei pentru aplicarea unei sancțiuni, atât timp cat restul documentelor la care face referire (buget indicativ proiect, fisa de date a achiziției) includ in valoarea respectiva si cheltuielile diverse si neprevăzute aprobate.".

Înalta Curte apreciază însă că, în raport de prevederile art. 122 alin. (1) lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, prima instanță a apreciat, în mod nelegal, ca fiind îndeplinită a III-a condiție a ipotezei legale, respectiv că valoarea estimată a contractului inițial de lucrări/servicii s-a determinat prin luarea în considerare inclusiv a lucrărilor/serviciilor similare care pot fi achiziționate ulterior; impunându-se următoarele precizări:

În primul rând, după cum rezultă din anunțul de participare, autoritatea contractantă a indicat o valoare estimată de 40.966.194 RON fără TVA, fără însă ca potențialii ofertanți să fi fost informați cu privire la faptul că pentru cheltuielile neprevăzute și diverse, poate fi alocată în cuprinsul ofertei financiare o sumă de 3.685.697 RON. Așa fiind, aceștia au fost în măsură să întocmească oferta pentru valoarea 40.966.194 RON fără T.V.A., reprezentând C+M, respectiv doar lucrări de construcții și montaj. În al doilea rând, în fișa de date a achiziției, nu a fost inclusă, de asemenea, valoarea cheltuielilor neprevăzute și diverse, ci doar aceleași lucrări de construcții și montaj.

În aceste condiții, argumentul instanței de fond, precum că în cauză ar fi vorba despre o simplă eroare de redactare în cuprinsul referatului de estimare - care constă în nedetalierea modului de compunere a valorii estimate - nu poate constitui temei pentru aplicarea unei sancțiuni atât de oneroase, atâta timp cât exista bugetul proiectului, nu poate fi reținut de către Înalta Curte.

Astfel, potrivit art. 3 alin. (1) lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, prin documentație de atribuire se înțelege "documentația ce cuprinde toate informațiile legate de obiectul contractului de achiziție publică și de procedura de atribuire a acestuia, inclusiv caietul de sarcini sau, după caz, documentația descriptivă"; or, în cauză, obiectul contractului a fost indicat la valoarea de 40.966.194 RON fără T.V.A.

Pe de altă parte, și în fișa de date, definită de art. 3 alin. (1) lit. k)

1

) din O.U.G. nr. 34/2006 - document al documentației de atribuire ce cuprinde informații generale privind autoritatea contractantă, în special cu privire la adresă - inclusiv telefon, fax, e-mail, persoane de contact, mijloace de comunicare, formalități care trebuie îndeplinite în legătură cu participarea la procedura de atribuire, dacă sunt solicitate de autoritatea contractantă, toate cerințele minime de calificare, precum și toate documentele care urmează să fie prezentate de ofertanți/candidați pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție, instrucțiuni privind modul de elaborare și de prezentare a propunerii tehnice și financiare, informații detaliate și complete privind criteriul de atribuire aplicat pentru stabilirea ofertei câștigătoare, instrucțiuni privind căile de atac prevăzute de lege, precum și orice alte informații prevăzute de legislația în domeniu - este inclusă aceeași sumă, reprezentând lucrări de construcții și montaj, în valoare de 40.966.194 RON fără TVA, fără a fi indicată și valoarea cheltuielilor neprevăzute și diverse.

Referitor la bugetul proiectului, care reprezintă o previziune a costurilor activităților de realizat în vederea atingerii obiectivelor stabilite prin proiect și este anexă la contractul de finanțare, Înalta Curte reține că ambele variante ale acestuia (cel inițial respectiv, cel modificat urmare a Actului adițional nr. 7), fac referire la un alt cuantum al cheltuielilor eligibile (incluzând cheltuielile diverse și neprevăzute), adică 43.446.212,30 RON respectiv, 43.356.550,30 RON.

Or, în aceste condiții nu poate fi reținută eroarea materială la care s-a făcut referire în considerentele sentinței atacate, în cauză fiind vorba despre aplicarea greșită a normelor de drept material, ceea ce atrage incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Față de aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) teza a III-a C. proc. civ., coroborate cu cele ale art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va constata nulitatea recursului formulat în cauză de reclamantul mun. DROBETA TURNU SEVERIN.

Referitor la celălalt recurs formulat de către pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE - DIRECȚIA GENERALĂ PROGRAME EUROPENE, fiind realizat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) teza I C. proc. civ., coroborate cu cele ale art. 20 din Legea nr. 554/2004, acesta va fi admis, iar hotărârea atacată va fi casată și, rejudecând cauza, contestația reclamantei va fi respinsă, urmând a fi menținute, ca legal și temeinice, Decizia nr. 331/5.11.2015 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/3.09.2015.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Constată nulitatea recursului declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Drobeta Turnu-Severin împotriva sentinței civile nr. 723 din 03 martie 2017, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației (fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) împotriva sentinței civile nr. 723 din 03 martie 2017 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând:

Respinge acțiunea reclamantei Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Drobeta Turnu-Severin ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 noiembrie 2020.