ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2553/2016

Decizia nr. 2553/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentința civilă nr. 130 din 26 septembrie 2014 a Curții de Apel Brașov, secția de contencios administrative și fiscal, a fost respinsă, ca neîntemeiată, acțiunea reclamantului Municipiul Sfântu Gheorghe prin Primar formulată în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Prin cererea de recurs a solicitat Municipiul Sfântu Gheorghe să se rețină caracterul întemeiat al motivului de recurs întemeiat pe dispozițiile art. 488, pct. 8 Noul C. proc. civ., sub următoarele aspecte:

- Prima instanță a plecat de la o premisă greșită atunci când a considerat că imprevizibilitatea trebuie apreciată obiectiv, ca depășind posibilitatea rezonabilă de a prevedea a autorității contractante, recurentul arătând că ploile abundente care au căzut, ce au determinat producerea de inundații, nu au putut fi prevăzute nici chiar de persoanele care ocupă funcții de decizie în cadrul autorității publice contractante;

- Instanța de fond, în mod nelegal și cu depășirea atribuțiilor sale a asimilat circumstanțele imprevizibile cu noțiunea de forță majoră din răspunderea civilă delictuală, cât timp legea (art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006) nu face astfel de asimilări și nu consideră a fi identice aceste sintagme juridice;

- În mod greșit consideră și reține în considerentele hotărârii instanța de fond că alunecările de teren frecvente, ploile torențiale, înghețul încetează a mai fi evenimente de forță majoră în acele teritorii sau zone geografice unde asemenea calamități constituie o stare normală, obișnuită.

Date fiind aceste aserțiuni ale recurentului, consideră acesta că nu a încălcat legislația ce reglementează achizițiile publice la atribuirea lucrărilor suplimentare aferente actului adițional nr. 2 la contractul de lucrări, iar procedura aleasă conform prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 a avut în vedere nota justificativă din 13 mai 2013. A mai menționat recurentul reclamant că raportul procedurii a fost avizat favorabil de către observatorii desemnați din partea UCVAP - compartimentul de verificare achiziții publice, iar lucrările suplimentare executate nu puteau fi separate de cele care fac obiectul contractului inițial, fiind indisolubil legate, iar fără executarea acestor lucrări ar fi fost compromisă funcționalitatea și chiar utilizarea clădirii cu destinația de muzeu, acestea neputând fi separate nici tehnic, nici economic de lucrările cuprinse în contractul inițial.

Un alt aspect reliefat de recurent este acela că valoarea lucrărilor atribuite prin actul adițional nr. 2 nu depășește 20% din valoarea contractului inițial, iar atribuirea s-a efectuat către contractantul inițial.

Considerând că a procedat corect și legal în derularea contractului de lucrări publice din 31 ianuarie 2012, solicită recurentul să fie anulată măsura corecției financiare de 25% din valoarea actului adițional nr. 2 la contractul inițial, ca fiind nelegală această măsură.

În drept, recursul a fost întemeiat pe prevederile art. 488, pct. 8 Noul C. proc. civ. și pe cele ale art. 20 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Prin întâmpinarea depusă intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP) a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că recurenta UAT Sfântu Gheorghe nu a respectat condițiile cerute de prevederile art. 122, lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 în aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, iar nota justificativă din 13 mai 2013 nu conținea o justificare temeinică a ceea ce înseamnă circumstanțe imprevizibile din cauza cărora au devenit necesare lucrările suplimentare pentru îndeplinirea contractului de lucrări.

În privința criticilor formulate în calea de atac, a susținut intimatul că acestea sunt nefondate pentru că, în opinia sa, așa cum corect a reținut și prima instanță, inundațiile pot constitui elemente imprevizibile doar în condițiile în care acestea reprezintă fenomene neobișnuite pentru zona geografică respectivă, pentru o anumită perioadă a anului sau în ceea ce privește modul de manifestare și de acțiune a acestora.

A mai arătat intimatul că fenomenul ploilor torențiale în Municipiul Sfântu Gheorghe s-a mai întâmplat și în cursul anului 2010, putând fi astfel avut în vedere la momentul inițierii procedurii de atribuire a contractului de lucrări, iar modificările determinate de pregătirea neadecvată a procedurii de atribuire sau a proiectului nu pot fi considerate "circumstanțe imprevizibile".

Această noțiuni reclamă existența unor situații excepționale, care, astfel cum au fost conturate în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, sunt menite să facă obiectul unei interpretări stricte în privința existenței unor anumite derogări de la normele care urmăresc să garanteze efectivitatea drepturilor recunoscute în Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene în domeniul contractelor de achiziții publice.

Reținând însă intimatul că nu au fost respectate prevederile art. 122, lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, a considerat acesta că lucrările suplimentare din cuprinsul actului adițional nr. 2 la contract reprezintă o modificare substanțială a condițiilor inițiale, asimilată unui nou contract care ar fi trebuit reofertat.

A mai arătat intimatul MDRAP că, prin felul în care a procedat autoritatea contractantă, a încălcat prevederile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, fapt care a fost sancționat prin aplicarea corecției în procent de 25% din valoarea lucrărilor cuprinsă în actul adițional nr. 2.

În drept, întâmpinarea a fost întemeiată pe prevederile art. 205 coroborat cu art. 490 Noul C. proc. civ..

4.1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 03 februarie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 11 mai 2016 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

4.2 Cu privire la fondul recursului. Soluția instanței de recurs.

Examinând recursul prin prisma criticilor formulate și a temeiului de drept invocat, Înalta Curte reține caracterul său nefondat pentru următoarele considerente:

4.2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Prin Decizia nr. 156 din 5 mai 2012, prin care s-a respins contestația formulată de UAT Sfântu Gheorghe împotriva notei de neconformitate nr. 106290 transmisă prin informarea din 22 februarie 2014, s-a reținut că inundațiile pot constitui elemente imprevizibile doar în condițiile în care acestea reprezintă fenomene neobișnuite pentru zona geografică respectivă, ceea ce nu este vorba în cauză, fiind înregistrate doar cantități mari de precipitații, în condițiile unei subdimensionări a rețelei de canalizare care nu a putut prelua apele pluviale rezultate, favorizându-se apariția infiltrațiilor.

În referire la critica recurentului ce a vizat interpretarea noțiunii de "circumstanță imprevizibilă" în manieră obiectivă, atât de către autoritatea de management, cât și de către prima instanță, Înalta Curte reține că este corectă această interpretare, fiind întemeiată pe norme de recomandare adoptate la nivel european, transpuse în legislația națională, a căror respectare este obligatorie.

Astfel, în Ordinul MFE nr. 543/2013 se arată, la capitolul II, pct. 3: "cu privire la condiția particulară referitoare la "circumstanțele imprevizibile", această cerință trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă."

Procedura negocierii fără publicarea unui anunț de participare reprezintă o excepție de la regula instituită în cuprinsul art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile existenței unor circumstanțe specifice prevăzute, printre altele, și la art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006.

Justificarea recurentului reclamant pentru această modalitate de încheiere a actului adițional nr. 2/2013 s-a întemeiat pe dispozițiile art. 122, lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în care se arată că "autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial."

Prima condiție ce trebuie îndeplinită pentru a se putea încheia un act adițional prin negociere fără publicarea unui anunț de participare este aceea de a exista circumstanțe imprevizibile care să determine achiziția de lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, necesare pentru îndeplinirea contractului inițial.

Altfel spus, cauza intervenirii unor situații de urgență, ce au un caracter imprevizibil, determină demararea acestei proceduri derogatorii de la caracterul concurențial al achizițiilor publice.

Prin dispoziția de șantier nr. 1 din 07 ianuarie 2013 s-a arătat că " pentru realizarea îmbunătățirii structurii la pardoseala la subsol se dispune înlocuirea pardoselii din plăci de gresie și parchet cu pardoseală din piatră naturală", soluție adoptată, după cum se arată în nota justificativă nr. 22945 din 13 mai 2013, din cauza persistenței umezelii pe șapa de beton care urma să fie stratul de suport al parchetului de stejar, respectiv al gresiei, acest lucru fiind determinat de "cantitatea mare de ape meteorice ce nu a putut fi preluată de rețeaua de canalizare pluvială, fapt ce a condus la infiltrarea apelor în subsolul clădirii supuse restaurării."

Aceste infiltrații de apă freatică pot constitui evenimente imprevizibile doar în măsura în care sunt rezultatul unor fenomene meteorologice neprevăzute, petrecute în intervalul de timp ulterior elaborării studiului de fezabilitate a proiectului și până la finalizarea lucrărilor contractate, fără nicio posibilitate de estimare a posibilității de a se produce respectivele fenomene, prin raportare la situația existentă în zonă în cursul unei perioade de timp suficient de îndelungate pentru a fi considerată perioadă de referință.

Simpla susținere a intimatului pârât a existenței unor cantități mari de precipitații în perioada derulării lucrărilor, ce au condus la urcarea nivelului apei freatice, nu justifică necesitatea atribuirii lucrărilor suplimentare către contractantul inițial, prin adoptarea procedurii de negociere fără publicarea unui anunț de participare.

În condițiile în care, anterior derulării procedurilor de achiziții pentru atribuirea contractului de lucrări privind "Restaurarea și refuncționalizarea Casa Bene din Municipiul Sfântu Gheorghe" erau cunoscute situațiile în care ploile căzute pe suprafața teritorială a acestei unități administrative au determinat producerea unor inundații ce au justificat alocări bugetare pentru repararea pagubelor rezultate în urma acestor fenomene meteo, nu se poate susține cu temei că repetarea unor evenimente asemănătoare la nivelul anului 2012 s-ar încadra în noțiunea de circumstanță imprevizibilă.

Adresa ANM menționează că au fost ploi cu caracter repetat în cursul lunii mai a anului 2012, ce au însumat o cantitate de apă de 117,8 l/mp și o cantitate maximă de 27,4 l/mp de apă căzută în interval de 24 de ore.

Această adresă nu poate justifica, prin conținutul său, adoptarea unei soluții a autorității contractante de organizare a unei proceduri de atribuire a unor lucrări prin negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Chestiunea care este extrem de relevantă în cauză este aceea că, prin soluția tehnică propusă în nota justificativă nr. 22.943 din 13 mai 2013, nu se urmărește, așa cum ar fi fost de așteptat, înlăturarea cauzelor care au condus la apariția infiltrațiilor, prin intervenții la sistemul de drenare a apelor care au afectat subsolul clădirii aflate în reparații, în vederea asigurării unei eșanteități a subsolului acestui imobil.

În nota justificativă nr. 22.943 din 13 mai 2013, prin care se fundamentează organizarea procedurii de negociere fără publicarea unui anunț de participare, deși se menționează ca temei juridic prevederile art. 122, lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, soluțiile propuse a se realiza prin efectuarea unor lucrări suplimentare nu reprezintă altceva decât remedii ale unor soluții de proiectare insuficient stabilite la momentul elaborării studiului de fezabilitate, ce nu pot fi incluse în condiția esențială de aplicare a prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Deficiențele de motivare din nota justificativă nr. 22.943 din 13 mai 2013 a autorității contractante, în care s-a optat pentru alegerea unei proceduri de încheiere a unui act adițional prin negociere, fără a asigura o competiție adecvată, nefiind probată situația de excepție ce permite aplicarea prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, determină încălcarea legislației achizițiilor publice la încheierea actului adițional nr. 2 din 11 decembrie 2009.

Astfel cum corect a reținut și judecătorul fondului, instanța de recurs observă că nota de neconformitate comunicată către UAT Sfântu Gheorghe prin nota de informare nr. 7.125 din 27 februarie 2014 este motivată în fapt și în drept, cuprinzând aspecte care justifică reținerea abaterii constatate și, corelativ, aplicarea corecției financiare autorității contractante care nu a respectat legislația în materia achizițiilor publice.

Pentru aceste considerente se reține, în esență, caracterul legal al neregulii constatate și al corecției financiare stabilite potrivit pct. 2.2 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

4.2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Sfântu Gheorghe prin Primar împotriva sentinței civile nr. 130 din 26 septembrie 2014 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 12 octombrie 2016.

Procesat de GGC - ED