ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2819/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 24 octombrie 2015 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Compania Națională de Transport al Energiei Electrice "Transelectrica" S.A. (denumită în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, "Transelectrica S.A.") a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Departamentul pentru Energie (la data soluționării acțiunii în fond, reorganizat ca Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici și Mijlocii și Mediului de Afaceri, denumit în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, "Ministerul Energiei"), anularea Deciziei de soluționare a contestației nr. 233159 din 25 aprilie 2014 (denumită în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, "Decizia de soluționare a contestației"); anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 25 aprilie 2014 (denumit în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, "Procesul-verbal de constatare"), în principal pentru lipsa temeiului de drept, iar în subsidiar, ca neîntemeiat; anularea Deciziei de impunere cuprinsă în Procesul-verbal de constatare pentru suma totală de 2.

405.919,15 RON; obligarea pârâtului la restituirea sumei de 2.405.919,15 RON, precum și la plata dobânzilor aferente, calculate de la data achitării sumei și până la data restituirii acesteia, cu cheltuieli de judecată.

Prin sentința civilă nr. 448 din 19 februarie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta "Transelectrica" S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei.

II. Motivele de casare invocate

Împotriva sentinței civile menționate la pct. I.2 a declarat recurs reclamanta Transelectrica S.A., invocând motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. și susținând, în esență, criticile arătate în continuare.

Instanța de fond în mod neîntemeiat a înlăturat susținerile referitoare la faptul că actele contestate au fost emise cu încălcarea principiului neretroactivității legii, întrucât vizează un contract încheiat în anul 2008, anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011. În acest sens, se invocă motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., arătându-se că hotărârea primei instanțe cuprinde motive străine de natura cauzei, și anume: argumentul că definiția neregulii din cuprinsul art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 se regăsește într-o formă similară și în art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003 nu are nicio relevanță având în vedere principiul tempus regit actum; motivul reținut de prima instanță în sensul că, în temeiul O.G. nr. 79/2003, ar fi fost aplicată societății o corecție financiară de 100%.

Circumscris motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă susține, în esență, următoarele: în raport cu definiția neregulii prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin actele contestate nu a fost identificat și dovedit prejudiciul sau potențialitatea acestuia decurgând din pretinsa încălcare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, aspect care nu a fost în vedere de instanța de fond; procedura de achiziție publică nu a fost contestată la momentul respectiv de niciun operator economic care s-ar fi simțit eventual discriminat de existența cerinței în discuție și nicio instituție cu atribuții în domeniu nu a semnalat că cerința în discuție este nelegală; Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 este ulterior procedurii de achiziție publică în litigiu și nu se aplică retroactiv, iar până la intrarea în vigoare a ordinului respectiv, ANRMAP nu considera cerința ca fiind de natură să îngrădească participarea ofertanților la procedura de achiziție publică; instanța de fond nu a luat în considerare argumentele și dovezile menționate în punctul de vedere al Transelectrica S.A., transmis cu adresa din 21 februarie 2014, referitoare la: (i) poziția oficială a autorităților statului cu atribuții în domeniul verificării respectării legislației privind achizițiile publice, respectiv faptul că singura recomandare făcută de UCVAP privind documentația de atribuire se referea la cifra medie de afaceri menționată în Nota intermediară nr. 426 din 24 februarie 2008; (ii) a fost emis avizul consultativ nr. 158797 din 03 septembrie 2008 prin care s-a constatat că nu există abateri de la legislația privind achizițiile publice, aspect consemnat și în Raportul de activitate nr. x din 05.09.2008 și transmis de către Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală a Finanțelor Publice București, în sensul că nu au fost constatate contravenții și a fost formulată recomandarea, cu referire la cifra medie de afaceri, de a fi reduse cerințele minime de calificare, astfel încât la procedură să poată participa un număr cât mai mare de operatori economici.

În continuare, recurenta-reclamantă reia argumentele cuprinse în cererea de chemare în judecată în susținerea ideii că cerința în discuție nu are caracter restrictiv, arătând, în principal, următoarele: (i) cerința a avut în vedere faptul că retehnologizarea unei stații electrice de înaltă tensiune este o activitate foarte complexă, incluzând printre altele livrarea de produse (echipamente) specifice, activitate de proiectare, activitate de integrare a echipamentelor livrate într-un sistem funcțional complex (stație electrică), activități de construcții montaj, diferite servicii specifice, teste specifice, punere în funcțiune, activitate de management complexă, deținere de diferite atestate impuse de legislația specifică domeniului de electricitate etc.; (ii) numai prin demonstrarea unei asemenea experiențe, autoritatea contractantă are garanția funcționalității corespunzătoare a unei stații electrice de înaltă tensiune, care trebuie să asigure funcționarea Sistemului Energetic Național (domeniu strategic) în condiții de siguranță; (iii) s-a solicitat ca experiența să fie demonstrată pentru cel puțin 3 stații asemănătoare, respectiv de 400 kV, de 220 kV, de 110 kV, de 20 kV și nu doar pentru o stație pe toate nivelurile de tensiune, respectiv de 400/220/110/20kV, care, într-adevăr, ar fi putut să restricționeze competiția; (iv) astfel, prin solicitarea numărului de 3 stații asemănătoare nu a fost restricționată, ci a fost lărgită competiția, aspect confirmat de numărul de oferte, respectiv 4 oferte depuse de 4 consorții, în componența cărora intră un număr de 10 firme asociate și un număr de 14 subcontractori și producători; (v) cele 2 oferte declarate inadmisibile au fost respinse din alte motive, fără legătură cu cerința referitoare la experiența solicitată.

Un alt aspect de netemeinicie și nelegalitate a sentinței atacate vizează, în opinia recurentei, concluziile contradictorii asumate de prima instanță și expuse în Procesul-verbal de constatare în sensul că organul de control a constatat respectarea prevederilor O.U.G nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 și asigurarea cadrului concurențial, deoarece au fost depus 4 oferte, dintre care 2 au fost declarate admisibile, iar la atribuirea contractului a fost avut în vedere criteriul prețului cel mai scăzut. Susține recurenta că aceste concluzii ale organului de control dovedesc faptul că nu a fost restricționată participarea la procedura de atribuire, ceea ce demonstrează contrariul aspectelor reținute de instanța de fond, precum și netemeinicia și caracterul abuziv în privința actelor contestate.

Învederează recurenta că nu este aplicabil principiul recunoașterii reciproce, întrucât, din compunerea asocierilor ofertante, a făcut parte cel puțin un operator economic străin. În susținere, recurenta invocă jurisprudența Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal (Decizia civilă nr. 1588 din 11 iunie 2009 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal), raportat la caracterul complex, specializat, variat și important al obiectivului de investiții, care justifică un grad sporit de libertate al autorității contractante în stabilirea cerințelor de calificare. În consecință, se susține că cerința în discuție nu este restrictivă și ține de domeniul evidenței faptul că experiența similară privind 3 stații electrice asemănătoare era accesibilă oricărui operator economic cu capacitatea tehnică și profesională necesară pentru îndeplinirea contractului ce a făcut obiectul achiziției verificate.

Totodată, se afirmă că hotărârea primei instanțe a fost pronunțată cu aplicarea greșită a normelor de drept material din perspectiva motivelor pentru care au fost înlăturate susținerile din cererea de chemare în judecată referitoare la cerințele de formă ale Procesului-verbal de constatare în ceea ce privește lipsa temeiului de drept și a motivelor de fapt, recurenta expunând ad litteram susținerile din cererea de chemare în judecată.

În final, recurenta susține că plata sumei de 2.405.919,15 RON poate perturba grav funcționarea Transelectrica S.A., care nu și-ar mai putea îndeplini rolul său de operator național de transport și sistem în accepțiunea reglementărilor europene și operator comercial pe piața de energie, existând premisele unei pagube iminente în sensul art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004. Se arată că Transelectrica S.A. s-a conformat prevederilor art. 42 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 și a achitat suma respectivă, pentru a nu fi obligată să achite și accesorii, în măsura în care va fi respinsă contestația formulată.

III. Derularea procedurii judiciare în fața instanței de recurs și analiza motivelor de casare

Recursul fiind de competența Înaltei Curți, a fost urmată procedura de filtrare a recursului prevăzută de art. 493 C. proc. civ., iar prin încheierea din 8 iunie 2016, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., Completul de filtru a admis în principiu recursul și a fixat termen de judecată pe fond la data de 26 octombrie 2016.

În condițiile în care circumstanțele litigiului dedus judecății au fost detaliat expuse în cuprinsul hotărârii ce formează obiectul recursului, reluarea acestora în cadrul prezentelor considerente ar avea caracter redundant, iar, în temeiul art. 499 C. proc. civ., Înalta Curte va analiza motivele de casare invocate prin prisma criticilor formulate de recurentă în contextul factual prezentat în hotărârea atacată.

Examinând cauza prin prisma criticilor formulate, în raport cu motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., invocate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele arătate în continuare.

2.1. Precizări prealabile

Reclamanta Transelectrica S.A., în calitate de autoritate contractantă, a derulat procedura de achiziție publică având ca obiect "Retehnologizarea stației 400/20/110/20 kV Lacul Sărat" în cadrul căreia a fost declarată câștigătoare oferta depusă de Asocierea A. + B. S.A. și a fost încheiat Contractul sectorial de furnizare din 01 septembrie 2008 (denumit în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, "Contractul de achiziție publică").

În urma verificărilor efectuate de intimatul-pârât - în calitate de autoritate competentă cu atribuții în domeniul constatării neregulilor - în temeiul dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, prin Procesul-verbal de constatare, s-a reținut că, în procedura de atribuire a Contractului de achiziție publică, Transelectrica S.A., în calitate de autoritate contractantă, nu a respectat promovarea concurenței între operatorii economici și asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică și principiul nediscriminării și recunoașterii reciproce în evaluarea și selecția ofertelor, întrucât a introdus o cerință nelegală în sensul că, prin Fișa de date a achiziției [Cap. 7 - "Cerințe minime referitoare la capacitatea tehnică și economico-financiară pe care ofertanții trebuie să le îndeplinească pentru calificare", pct. A.6 - "Experiența similară"] a fost impusă condiția minimă a "unei experiențe de contractor general pentru cel puțin 3 stații asemănătoare". Prin impunerea acestei cerințe a fost restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, fiind încălcate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) și b) și alin. (2) lit. a) și c) și art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, ale art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006 și art. 48 alin. (2) din Directiva 2004/18/CE. Ținând cont de faptul că la procedura de atribuire a contractului au fost depuse 4 oferte, dintre care 2 au fost admise, iar oferta câștigătoare a fost determinată în baza prețului cel mai mic, a fost stabilită o corecție financiară de 5% din valoarea cheltuielii afectate de neregula constatată.

Contestația administrativă formulată de reclamantă împotriva Procesului-verbal de constatare a fost respinsă prin Decizia de soluționare a contestației.

2.2. În ceea ce privește principiul neretroactivității legii civile și principiul proporționalității

În esență, instanța de recurs reține că este respectat principiul neretroactivității legii civile în ipoteza aplicării corecției financiare prin acte administrative emise în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare (O.G. nr. 79/2003).

În acest sens, sunt edificatoare considerentele Curții de Justiție a Uniunii Europene cuprinse în Hotărârea din 26 mai 2016, pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, conform cărora:

"53. [...] instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă, în împrejurările din cauza principală, principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice.

Având în vedere considerentele expuse ale Curții de Justiție a Uniunii Europene și jurisprudența Curții Constituționale a României, în raport cu circumstanțele cauzei deduse judecății, se rețin argumentele arătate în continuare.

Este necontestat faptul că neregulile la care se referă actele administrative contestate au avut loc în anul 2008, iar verificările au fost efectuate și corecția financiară a fost aplicată în temeiul dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Însă, este de observat faptul că, prin actele administrative contestate, neregulile au fost apreciate în raport cu dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, ale H.G. nr. 925/2006 și ale Directivei 2004/18/CE, acte juridice aplicabile procedurii de atribuire, aspect care nu este combătut de către recurenta-reclamantă, căreia îi revenea obligația de respectare a dispozițiilor respective în virtutea principiului de drept tempus regit actum, de care se prevalează recurenta în cuprinsul criticilor formulate.

În consecință, se reține că, potrivit celor consemnate în actele contestate, reclamanta, în calitate de autoritare contractantă, a comis nereguli în sensul dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, constând în încălcarea cadrului legal în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică.

Sub acest aspect, Înalta Curte reține că, din perspectiva calificării faptei ca neregulă, nu există un conflict de legi în timp. Este adevărat că, prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituțională a declarat neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispozițiile acestei ordonanțe se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanței, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea Constituțională a constatat că activitățile anterior menționate presupun atât aplicarea normelor de procedură, cât și a normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere și aplicarea de corecții financiare. Astfel, aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivității legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară. Curtea Constituțională a avut în vedere două diferențe de reglementare de drept substanțial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii și cea privitoare la implementarea principiului proporționalității, prin aplicarea corecțiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și bani sau fonduri publice naționale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe față de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă și la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 definea neregula ca fiind abaterea care prejudiciază (cert, determinat) bugetul Uniunii Europene. Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității.

Considerente Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive. Totuși, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora a fost încheiat contractul de finanțare ce formează obiectul prezentului litigiu și a avut loc acțiunea beneficiarei finanțării considerată a fi neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare și care au același obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 și nr. 1083/2006 ale Consiliului.

Astfel:

- conform art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene:

"constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate";

- conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999:

"neregularitate înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Pe cale de consecință, interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Rezultă, din aceste considerente, că acțiunea reclamantei (autoritate contractantă), socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

În speță, este de observat faptul că acțiunea beneficiarei, care constituie situația juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în încălcarea unor dispoziții din dreptul național, cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006 și în H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la data faptelor. Or, o astfel de încălcare constituie neregulă, atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât și potrivit O.U.G. nr. 66/2011.

Cât privește măsura dispusă - aplicarea unei corecții financiare, așa cum a reținut și Curtea Constituțională, prin Decizia nr. 66/2015, aplicarea acestor corecții/reduceri constituie o dispoziție din legea nouă mai favorabilă decât reglementarea anterioară din O.G. nr. 79/2003, în baza căreia constatarea neregulii ar fi atras retragerea integrală a finanțării.

Totodată, Înalta Curte are în vedere și faptul că, în jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat, în Hotărârea din 26 mai 2016, pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 (§ 57), următoarele:

"(...) principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr‑un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Luând în considerare faptul că măsura administrativă a retragerii finanțării afectată de o cheltuială necuvenită nu este nouă, fiind prevăzută și de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea corecției, ca expresie a principiului proporționalității, reprezintă un efect viitor al situației juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează și argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia a fost dispusă măsura administrativă a corecției a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

Revenind asupra naturii juridice a corecției aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Înalta Curte reține că aplicarea acestei corecții nu constituie o sancțiune și, cu atât mai puțin, o sancțiune care să poată fi asimilată materiei penale. Corecția este o măsură administrativă dispusă ca o consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat.

2.3. În ceea ce privește condiția prejudiciului în analiza noțiunii de neregulă în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011

Instanța de recurs constată că, în privința interpretării și aplicării dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, sub aspectul condiției referitoare la dovada producerii unui prejudiciu, opinia judecătorului fondului este în acord cu jurisprudența Înaltei Curți (reprezentată, cu titlu de exemplu, de Deciziile nr. 4031 din 11 decembrie 2015 și nr. 219 din 3 februarie 2016), pentru argumentele expuse în continuare.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul prevederilor ordonanței de urgență, prin neregulă se înțelege "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Așadar, constatarea existenței unei nereguli în procedurile de achiziție publică, în sensul prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, nu este condiționată de existența unui prejudiciu cert, putând fi luat în considerare și un potențial prejudiciu ce s-ar putea produce în cazul unei abateri de la cerințele legalității, regularității și conformității prevăzute de dispozițiile legale și contractuale pe care autoritatea contractantă este ținută să le respecte.

O astfel de încălcare a cadrului legal și convențional în care se derulează o procedură de achiziție publică are drept consecință reținerea neregulilor ce determină aplicarea unor corecții financiare într-un procent care să asigure repararea prejudiciului creat sau care s-ar putea crea prin folosirea necorespunzătoare a fondurilor la care face referire O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește potențialitatea prejudiciului în analiza noțiunii de neregulă în materia dedusă judecății, sunt elocvente considerentele expuse la pct. 2.2 întemeiate pe interpretarea conformă a dispozițiilor din dreptul intern în raport cu normele comunitare ale art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999.

Totodată, este de observat faptul că, în jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a reținut că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 - pct. 47, C-199/03 - pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului rambursarea finanțării (C-271 - pct. 8, C-465/10 - pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03 - pct. 15).

De altfel, în același sens este și soluția de principiu□ adoptată de secția de contencios administrativ și fiscal a înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24 noiembrie 2014, conform căreia "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului".

În speță, nu se poate reține inexistența unui potențial prejudiciu rezultând din obținerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică, de vreme ce, prin actele contestate, s-a reținut că autoritatea contractantă nu a respectat promovarea concurenței între operatorii economici și asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică și principiul nediscriminării și recunoașterii reciproce în evaluarea și selecția ofertanților.

În consecință, în interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte reține că obligația de restituire sau recuperare a fondurilor afectate de neregula constatată subzistă independent de producerea unui prejudiciu bugetului Uniunii Europene/bugetelor donatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, în toate cazurile în care se constată o abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene.

2.4. În ceea ce privește criticile recurentei privina neregula constatată

Susținerile recurentei-reclamante referitoare la faptul că nicio autoritate competentă nu a semnalat ex ante existența neregulii constatate și că au fost formulate observații doar cu privire la cerința referitoare la cifra de afaceri, sunt contrazise chiar de avizul consultativ nr. 158797 din 03 septembrie 2008 emis de Agenția Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală a Finanțelor Publice a Municipiului București - Serviciul de verificări a achizițiilor publice, în cuprinsul căruia se menționează expres faptul că autoritatea contractantă nu a remediat abaterile consemnate în notele intermediare nr. 8491 din 05 mai 2008 și nr. 8493 din 05 mai 2008 referitoare la încălcarea art. 2 alin. (1) lit. a) și b) și alin. (2) lit. a), c) și e) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, apărările recurentei referitoare la faptul că aveau posibilitatea de a participa la procedura de atribuire și operatori economici având "experiența […] pentru cel puțin 3 stații asemănătoare, respectiv de 400 kV, de 220 kV, de 110 kV, de 20 kV și nu doar pentru o stație pe toate nivelurile de tensiune, respectiv de 400/220/110/20 kV" sunt infirmate de intenția autorității contractante în privința cerinței respective exprimată expres în adresa din 06 mai 2008, prin care Transelectrica S.A. a comunicat ANAF faptul că se impune menținerea cerinței de la pct. 7. A.6. din Fișa de date a achiziției cu motivarea că experiența cerută pentru atribuirea contractului "se poate dobândi numai în poziția de contractor general" și că "firmele care au participat ca asociați sau subcontractori la retehnologizări de stații numai pentru anumite segmente din totalul activităților impuse de o retehnologizare și evident în procente mici din totalul retehnologizării […] nu pot avea experiența necesară de contractor general". Astfel, se consideră că înțelesul opiniei respective a autorității contractante nu corespunde susținerilor din recurs. Totodată, este de observat faptul că detaliile și justificările oferite de reclamantă în calea de atac a recursului ar fi trebuit să fie cuprinse într-o notă justificativă, în exercitarea dreptului conferit autorității contractante prin dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 de a impune justificat cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică, însă, probatoriul administrat nu confirmă existența unei asemenea justificări în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, aspect nesusținut de altfel nici de către recurenta-reclamantă.

Criticile recurentei referitoare la concluziile contradictorii rezultând din faptul că, în actele contestate, s-a reținut că a fost asigurat cadrul concurențial și a fost avut în vedere criteriul prețului cel mai scăzut nu au relevanța propusă de reclamantă.

Sub acest aspect, se constată că aceste constatări ale autorității de control au fost avute în vedere ca circumstanță atenuantă în cadrul activității de individualizare corecției financiare, aplicată în procent de 5%, în temeiul dispozițiilor pct. 1.12 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 (forma în vigoare la data emiterii procesului-verbal de constatare), deși corecția financiară prevăzută în aceeași anexă la pct. 2.3 (impunerea unor criterii de calificare restrictive, cum este cazul în speță) este de 10%.

2.5. În ceea ce privește susținerile recurentei referitoare la viciile de formă ale Procesului-verbal de constatare

Criticile recurentei referitoare la viciile de formă ale procesului-vebal de constatare în ceea ce privește lipsa temeiului de drept și a motivelor de fapt sunt neîntemeiate în raport cu soluția și considerentele instanței de fond.

În acord cu judecătorul fondului, instanța de recurs constată că actele contestate cuprinde atât temeiul legal, cât și motivarea în fapt cu privire la activitatea de control efectuată, constatările și corecția aplicată. În condițiile în care criticile din recurs reprezintă o reluare ad litteram a susținerilor din cererea de chemare în judecată, are caracter redundant reluarea în cuprinsul prezentelor considerente a argumentelor detalitate, temeinice și legale pentru care judecătorul de fond a respins aceste susțineri ale reclamantei.

Înalta Curte mai reține că argumentele prezentate de recurenta-reclamantă în dovedirea premiselor unei pagube iminente în sensul art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004 sunt lipsite de relevanță în cadrul procesual al prezentei acțiuni în anulare.

2.6. Pentru toate considerentele arătate, constatând că nu sunt întemeiate criticile formulate de recurenta-reclamantă în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamanta Transelectrica S.A.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Compania Națională de Transport al Energiei Electrice "Transelectrica" S.A. împotriva sentinței civile nr. 448 din 19 februarie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 octombrie 2016.