ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1178/2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 29.05.2015, sub nr. x/2015, reclamanta COMPANIA NAȚIONALĂ DE TRANSPORT AL ENERGIEI ELECTRICE "TRANSELECTRICA" S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici și Mijlocii și Mediului de Afaceri, succesorul Departamentului pentru Energie - Organismul Intermediar pentru Energie:

1.anularea Deciziei de soluționare a contestației formulate pe cale administrativa nr. 238925/03.12.2014, emisa de Departamentul pentru Energie - Organismul Intermediar pentru Energie, prin care a fost soluționată contestația si constatarea nulității parțiale absolute a Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare, înregistrata la Transelectrica S.A. cu nr. x/10.10.2014, emisa de Organismul Intermediar pentru Energie nr. 237432/09.10.2014;

3.obligarea paratei la restituirea sumei de 2.190.150,20 RON achitate prin ordinul de plata nr. x din data de 17.10.2014;

Prin sentința civilă nr. 27565/27.10.2015 Curtea de Apel București a admis acțiunea, a anulat actele contestate și a dispus restituirea către reclamantă a sumei de 2.190.150,20 RON, reținând, în esență, incidența deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015. De asemenea, prin sentința civilă nr. 1426/26.04.2016 s-a admis cererea de completare formulată de reclamantă și s-a dispus completarea dispozitivului sentinței civile nr. 27565/27.10.2015 în sensul obligării pârâtului la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 400 RON.

Prin decizia civilă nr. 3905/14.11.2018 Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul declarat de reclamanta Compania Națională de Transport a Energiei Electrice "Transelectrica" S.A împotriva sentinței nr. 2756 din 27 octombrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal și recursul declarat de pârâtul Ministerul Energiei (prin reorganizarea Ministerului Energiei, Întreprinderilor Mici și Mijlocii și Mediului de Afaceri, potrivit O.U.G. nr. 55/2015) împotriva sentinței nr. 1426/26.04.2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a casat sentințele recurate și a trimis cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

În al doilea ciclu procesual nu au fost administrate probe noi.

Prin sentința civilă nr. 544/2019 din 14 februarie 2019 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, s-a respins acțiunea formulată de reclamanta COMPANIA NAȚIONALĂ DE TRANSPORT AL ENERGIEI ELECTRICE "TRANSELECTRICA"S.A. în contradictoriu cu pârâul MINISTERUL ENERGIEI, (succesor în drepturi și obligații al DEPARTAMENTULUI PENTRU ENERGIE - ORGANISMUL INTERMEDIAR PENTRU ENERGIEI), ca neîntemeiată.

În temeiul art. 45 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 80/2013, a dispus restituirea către reclamantă a taxei judiciare de timbru în sumă de 350 RON achitate cu OP nr. x/08.06.2015.

Împotriva sentinței civile nr. 544/2019 din 14 februarie 2019 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Compania Națională de Transport al Energiei Electrice Transelectrica S.A., solicitând casarea și schimbarea în parte a sentinței recurate, în sensul admiterii contestației formulate de reclamantă.

Recurenta reclamantă a formulat recurs invocând cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și susținând că hotărârea atacată este lipsită de temei legal și dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material.

Instanța de fond, în mod nelegal nu a ținut cont de faptul că Transelectrica S.A. nu a încălcat prevederile legale menționate în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/09.10.2014.

Pe langă faptul că instanța de fond a indicat o prevedere legală inexistentă, întrucât H.G. nr. 875/2011 nu are decât 2 articole, a aplicat greșit și Normele metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau publice naționale aferente acestora prevăzute în anexa care face parte integrantă din H.G. nr. 875/2011.

Asa cum se poate constata, pe lângă indicarea eronată a textului de lege pe care s-a întemeiat, aceasta nu a ținut cont de prevederile O.U.G. nr. 66/2011, art. 21 (19)-(21), pe care recurenta le indică pe larg în recurs.

Normele metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență nr. 66/2011 prevăzute în anexa care face parte integrantă din H.G. nr. 875/2011 au stabilit forma obligatorie a Procesului-verbal/Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare în anexa nr. 4, aspect care nu a fost avut in vedere de instanța de fond, care a pronunțat astfel o sentința nelegală.

Prin contestația administrativa, CNTEE Transelectrica S.A. a sesizat autoritatea Organismului Intermediar pentru Energie și asupra aspectelor de nelegalitate, având în vedere că în nota de constatare nu este indicat temeiul de drept, pentru ca societatea să aibă posibilitatea verificării celor dispuse și a formulării unei apărări concrete. Temeiul de drept, ca element obligatoriu al procesului-verbal de constatare a neregulilor și al deciziei de soluționare a contestației, nu se referă la a menționa actele normative care au stat la baza întocmirii actelor contestate.

Motivarea în drept trebuie să facă trimiteri exacte și concrete, în raport cu cele constatate, la articole de lege încălcate pentru fiecare neregulă, ca și pentru măsurile dispuse, doar astfel putând fi analizate în mod judicios actele contestate.

S-a mai arătat că orice titlu de creanță, conform art. 43 din Codul de procedură fiscală, la care O.U.G. nr. 66/2011 face trimitere, trebuie motivat în fapt și în drept. Rațiunea obligativității motivării in fapt, pentru orice act administrativ, reiese în primul rând din interpretarea art. 31 alin. (1) și (2) din Constituția României revizuită, care reglementează dreptul la informare ca un drept fundamental recunoscut. Simpla preluare a unor constatări din Raportul de audit de sistem nr. x/29.07.2014 nu valorează motivare "în fapt".

Din conținutul acestei motivări, nu rezultă care a fost starea de fapt constatată nemijlocit de DE - OIE și care a generat corecția aplicata. Ceea ce D.E. - OIE numește "motivele de fapt" nu poate fi sub nicio formă considerat ca fiind o premisă a raționamentului logico-juridic întreprins de organul de control.

Pe fondul contestației, susține că Organismul Intermediar pentru Energie nu a efectuat o interpretare a prevederilor legale incidente, nu a avut în vedere împrejurarea că în conținutul procesului-verbal de constatare nu a fost indicat temeiul de drept, care justifică măsura stabilirii în sarcina beneficiarului a obligației de a suporta sumele, deși o atare mențiune era obligatorie.

Se arată că nu au fost redate în actul de control nici contextul în care s-au produs neregulile și nici măcar nu s-a arătat care sunt respectivele nereguli.

Se mai susține că Organismului Intermediar pentru Energie a respins în mod netemeinic susținerile Transelectrica S.A., privind aspectele procedurale încălcate în desfășurarea inspecției, astfel că în lipsa probelor a căror administrare nu a fost încuviințată, Organismului Intermediar pentru Energie a pronunțat Decizia (adresa de soluționare a contestației formulata pe cale administrativa) nr. 238925/03.12.2014, emisa de Departamentul pentru Energie - Organismul Intermediar pentru Energie, comunicata societății în data de 04.12.2014, fără a fi cercetat fondul contestației, aspect care nu a fost avut în vedere de instanța de fond.

În opinia recurentei, sentința instanței de fond - prin care confirma concluziile cuprinse la pct. 6 si 7 din Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/09.10.2014, (prin care se constată că Transelectrica a încălcat prevederile art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 si ale art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006, încălcându-se principiul nediscriminării si tratamentului egal, - este nelegala, instanța aplicând greșit prevederile legale menționate.

Deși citează corect prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, instanța de fond face o greșită aplicare a acestora, invocând o pretinsă inexistență a notei justificative pentru alegerea acestor cerințe.

Art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 prevede dreptul autorității contractante de a impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, Transelectrica S.A. respectând această cerință legală de a motiva aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției, nota fiind întocmită si constatată existența ei de MFP- ANAF - Direcția Generala a Finanțelor Publice a Municipiului București - Serviciul de Verificare a Achizițiilor publice, prin Raportul de activitate nr. x/06.05.2009, depus la dosarul cauzei.

În primul rând, apreciază faptul că instanța de fond nu a motivat de ce a respins susținerile Transelectrica S.A. privind faptul că nu a fost atribuit un contract de lucrări (căruia ii sunt aplicabile prevederi legale specifice), când, în fapt, natura contractului a fost de "furnizare", fapt ce rezultă atât din anunțul de participare publicat în SEAP, cât și din fila de Program Anual al Achizițiilor publice și din contractul încheiat cu ofertantul câștigător. Astfel, motivația instanței de fond că ar fi fost încălcate prevederile art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 este în contradicție cu prevederile legale, întrucât aceste prevederi nu sunt aplicabile speței, în cauză fiind atribuit un contract de servicii și nu un contract de lucrări.

În ceea ce privește pretinsa restricționare a accesului operatorilor economici la procedura de atribuire, instanța de fond, cu depășirea atribuțiilor legale, opinează la că solicitarea unei experiențe similare la nivelul unui singur contact ar fi fost suficientă.

În opinia recurentei, faptul ca au fost depuse 4 oferte (incluzând asociere de firme si subcontractanți) într-un domeniu atât de specializat cum este retehnologizarea unei stații, poate fi considerat ca un indicator de concurenta ridicat, iar aprecierea conform căreia "participarea mai multor ofertanți s-ar fi putut materializa in oferte mai avantajoase decât cea atribuita, cu consecința utilizării mai eficiente a fondurilor rambursabile" este subiectivă și reprezintă o simplă presupunere.

Se apreciază că scopul achiziției îl constituie acoperirea nevoilor autorității contractante în anumiți parametrii și condiții tehnice, iar principiul eficienței utilizării fondurilor nerambursabile nu se poate substitui tuturor celorlalte principii și condiții care compun mecanismul unei proceduri de atribuire. În același timp, se omite legătura de cauzalitate între actul normativ încălcat și efect, respectiv se prezumă a se fi restricționat concurenta, cu toate că în cadrul licitației respective au fost depuse 4 oferte.

In opinia Transelectrica S.A. - lit. A), punctul 9 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, nu este incidentă, deoarece criteriile de calificare stabilite nu sunt ilegale (ele fiind prevăzute la art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006) și nici discriminatorii (nu sunt din categoria celor exemplificate în actul normativ indicat mai sus).

Subliniază că autoritatea contractanta nu a stabilit niciun plafon valoric al contractelor care trebuiau prezentate de ofertant pentru dovedirea experienței similare (conform Anunțului de participare).

Legalitatea includerii în fișa de date a achiziției a cerinței de calificare privind "existența unei experiențe de contractor general pentru cel puțin 3 stații asemănătoare'" este susținută de argumente, cum ar fi faptul că s-a solicitat experiență pentru stații electrice asemănătoare, fără a fi precizat strict doar un anumit nivel de tensiune (de ex. 220/110 kV, 400/110 kV, 400/220 kV).

Având in vedere caracterul deosebit de complex, specializat, variat și important al activităților ce fac obiectul contractului, s-a urmărit eliminarea riscului de atribuire a contractului, unui ofertant care nu are experiența tehnică și manageriala necesara executării unui astfel de contract precum și protejarea interesului public deservit de serviciile achiziționate. Atribuirea unui astfel de contract unui ofertant fara suficienta experiența similara, poate avea consecințe deosebit de grave pentru siguranța funcționarii Sistemului Energetic National.

Rezultă că aceasta cerința de calificare în speță nu a reprezentat practic o încălcare a principiului nediscriminării și nu a urmărit restricționarea concurenței între operatorii economici. Nu în ultimul rând, trebuie avut în vedere că, în sine, cerința de calificare solicitată nu este restrictivă, ținând de domeniul evidenței că experiența similară privind 3 stații electrice asemănătoare era accesibilă oricărui operator economic cu capacitatea tehnică și profesională necesară pentru îndeplinirea contractului ce a făcut obiectul achiziției verificate.

Solicitarea unei astfel de experiențe similare a avut in vedere faptul ca retehnologizarea unei stații electrice de înaltă tensiune este o activitate foarte complexa, incluzând printre altele livrarea de produse (echipamente) specifice, activitate de proiectare, activitate de integrare a echipamentelor livrate într-un sistem funcțional complex (stație electrica), activități de construcții montaj, diferite servicii specifice, teste specifice, punere in funcțiune, activitate de management complexa, deținere de diferite atestate impuse de legislația specifica domeniului de electricitate, etc. Numai prin demonstrarea unei experiențe, autoritatea contractanta are garanția operării corespunzătoare a unei stații electrice de înaltă tensiune, care trebuie sa asigure funcționarea Sistemului Energetic National (domeniu strategic) în condiții de siguranța.

Solicitarea privind prezentarea a cel puțin 3 recomandări din partea unor achizitori are drept scop certificarea calității execuției unor lucrări similare, a încadrării în perioada de execuție prevăzută în contract cât și a satisfacției clientului pe parcursul exploatării echipamentelor achiziționate, oferind o imagine asupra seriozității și calității activității desfășurate anterior de potențialul câștigător al licitației.

Cerința privind experiența în domeniu este justificată de faptul că potențialul câștigător nu este doar un simplu furnizor de echipamente, ci un furnizor de securitate energetică. Acordarea contractului de execuție unei firme fara potențial tehnologic, managerial si profesional poate conduce la disfuncționalități în sistemul energetic național, cu repercusiuni grave atât asupra siguranței sistemului energetic național cat si a funcționarii interconectate in cadrul ENTSO-E.

În ceea ce privește principiul recunoașterii reciproce, acesta nu are aplicabilitate în speță, întrucât cerința de calificare criticată nu cuprinde dispoziții care să restricționeze îndeplinirea cerințelor de calificare de aspecte limitate la spațiul național, de natură să împiedice accesul unor operatori economici străini. Dimpotrivă, fiecare din asocierile de operatori economici care au depus ofertă în cadrul procedurii (toți ofertanții fiind organizați ca asocieri fără personalitate, în temeiul art. 44 din O.U.G. nr. 34/2006) a fost alcătuită din, cel puțin, un operator economic străin.

De altfel, la verificarea dosarului achiziției, ANRMAP nu a considerat această cerința ca fiind de natura a încălca principiul nediscriminării și tratamentului egal prevăzut în O.U.G. nr. 34/2006.

Mai mult, chiar in penultima teza a punctului 6, se subliniază de către organul de control ca a fost asigurat un cadru concurențial, motiv pentru care a și fost redusă corecția financiara de la 25% la 5%. Pe de alta parte, organul de control reține ca temei al aplicării corecției faptul ca a fost restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de furnizare, deși au fost depuse 4 oferte, astfel că există contrarietate între argumentele pe fond ale Procesului-verbal Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/09.10.2014.

Totodată, precizează faptul că Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, care prevede în mod explicit care sunt situațiile apreciate de autoritatea în materie ca fiind restrictive, a apărut în septembrie 2011 (MO 687/28.09.2011) la mult timp după ce a fost derulata procedura de achiziție publică. Transelectrica S.A. nu a susținut ca Ordinul s-a aplicat retroactiv, așa cum în mod eronat a reținut instanța de fond, ci că pana la data apariției acestuia ANRMAP nu considera cerința CNTEE Transelectrica S.A. privind "existența unei experiențe de contractor general pentru cel puțin 3 stații asemănătoare" motiv de îngrădire a participării ofertanților, iar prevederile legale menționate de instanța de fond ca fiind încălcate de Transelectrica S.A. nu prevedeau o asemenea restricție.

Drept urmare, apare ca total neîntemeiată stabilirea unei corecții pentru o faptă consumată în 2009, care nu are absolut nicio implicație financiară și care nu a generat consecințe negative privind derularea proiectului si utilizarea fondurilor. Neavând, practic, nicio consecința ulterioara, fapta reținută de DE-OIE apare ca fiind fără un grad de gravitate care sa impună aplicarea unei sancțiuni pecuniare, în 2014, la 5 ani distanță.

În opinia Transelectrica S.A., sentința atacata cu recurs este pronunțată și cu încălcarea principiul proporționalității, reținut de Curtea de Justiție a Uniunii Europene ("CJUE") în numeroase cauze în materie fiscală.

După cum rezulta din definiția formulata de legiuitor, pentru a fi calificata drept neregula, acțiunea/inacțiunea în cauză este necesar să constituie o abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, care să determine un prejudiciu sau un potențial prejudiciu bugetar, între cele doua elemente fiind impetuos necesar să existe o legătura de cauzalitate Însă, după cum rezulta din analiza actelor contestate în prezenta cauza, un astfel de prejudiciu nu a fost identificat și dovedit de către organul constatator, neconsemnându-se faptul că pretinsa încălcare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 ar fi fost de natură să prejudicieze bugetul Uniunii Europene.

Neavând, practic, nicio consecință ulterioară, fapta reținută în sarcina sa apare ca fiind fără un grad de gravitate care să impună aplicarea unei sancțiuni pecuniare, în 2014, la 6 ani distanta. Cu atât mai mult, după atâta timp, se poate concluziona că măsura este neîntemeiată.

Recurenta mai arată că sentința atacată cu recurs a încălcat și dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât sentința pronunțată nu cuprinde motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază, referitoare la susținerile cu privire la cele arătate mai sus. Motivul de nelegalitate are în vedere neregularități de ordin procedural care atrag sancțiunea nulității, în condițiile art. 405 C. proc. civ., respectiv producerea unei vătămări, vătămare ce nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului.

Intimata pârâtă nu a formulat întâmpinare la recurs, însă în concluziile formulate a soliocitat respingerea acestuia ca nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

Motivele de recurs invocate de reclamantă se circumscriu cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv atunci când au fost intepretate sau aplicate greșit normele de drept material.

Un prim motiv de nelegalitate invocat de recurentă se referă la un aspect formal al notei de constatare și anume la lipsa temeiului legal al măsurilor și sancțiunilor dispuse.

Se impută autorității că a indicat doar temeiuri de drept generale, fără să menționeze articolele de lege încălcate pentru fiecare neregulă, și pentru măsurile dispuse.

Așa cum just a reținut și prima instanță, în cuprinsul notei de constatare, cât și în răspunsul la contestația administrativă autoritatea pârâtă emitentă a indicat atât motivele de fapt relevante, cât și temeiul de drept. Concret, la pct. 8 din procesul-verbal au fost indicate generic actele normative incidente (O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 519/2014), iar la pct. 6 au fost precizate punctual și redate fidel dispozițiile legale încălcate de autoritatea contractantă, și anume art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006.

Din această perspectivă, nu pot fi primite susținerile recurentei în sensul că nu ar fi avut posibilitatea de a verifica cele constatate de către echipa de control și de a-și formula apărarea în mod corespunzător, fiind evident că actul administrativ atacat nu este viciat în condițiile sale de formă referitoare la indicarea temeiului de drept.

S-a mai invocat împrejurarea că nu au fost redate prin actul de control nici contextul în care s-au produs neregulile și nici măcar nu s-a arătat care sunt respectivele nereguli, ceea ce echivalează cu o lipsă a motivării în fapt a actului administrativ.

În ciuda celor susținute de recurentă, se observă că în cuprinsul aceluiași proces-verbal, la pct. 7 s-a reținut că autoritatea contractantă a solicitat prin fișa de date cerințe minime de calificare cu privire la experiența de contractor general pentru cel puțin 3 stații asemănătoare, obligativitatea prezentării a cel puțin 3 recomandări din partea unor achizitori, personal cu experiență de 15 ani pentru director proiect și șef șantier, asistența tehnică la punerea în funcțiune a echipamentelor electroenergetice să fie asigurată de un partener organizat local la nivelul centrelor de exploatare ale Transelectrica, cerințe de natură a încălca principiul nediscriminării și tratamentului egal, astfel cum s-a constatat și de către A.N.A.F.-D.G.F.P.M.B. prin nota intermediară nr. 8499/05.05.2008.

Tot în acest context, prima instanță, în mod corect a statuat că preluarea unor constatări din raportul de audit nr. 51313/AP/29.07.2014, nu este de natură a conduce la anularea notei de constatare, în condițiile în care art. 10 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011 prevede explicit că, în vederea fundamentării procesului-verbal, structura de control sau autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor poate utiliza rezultatele investigațiilor altor instituții sau structuri abilitate prin lege, care au identificat abateri privind aplicarea prevederilor legislației naționale, inclusiv în domeniul achizițiilor publice.

Mai mult, starea de fapt rezultă cu evidență din analiza documentației de atribuire, neputându-se susține că nu a fost constatată nemijlocit de către echipa de control, cu atât mai mult cu cât din lecturarea actului administrativ atacat așa cum a fost redat mai sus, rezultă cu claritate care au fost considerentele factuale și raționamentul autorității în dispunerea măsurilor adoptate.

În cadrul recursului au mai fost invocate încălcarea unor aspecte procedurale în faza desfășurării inspecției, ce nu au fost avute în vedere de instanța de fond, cum ar fi lipsa probelor a căror administrare nu a fost încuviințată.

Aceste susțineri nu pot fi primite, întrucât deși au fost invocate probatorii ce nu ar fi fost încuviințate în faza soluționării plângerii administrative, totuși recurenta nu a indicat care sunt aceste probe și care este valoarea lor probatorie ce ar fi putut influența, în favoarea sa, soluția pronunțată.

În raport de cele reținute în nota de control, recurenta a invocat în primul rând faptul că, i s-a imputat pretinsa inexistență a notei justificative, când, în realitate această notă a fost întocmită și depusă la dosarul cauzei.

Verificând aspectele semnalate, se constată că recurenta reclamantă a depus la dosarul cauzei în faza procesuală a recursului - fila x - nota justificativă pe care o invocă, dar și Raportul de activitate nr. x/06.05.2009 emis de MFP- ANAF - Direcția Generala a Finanțelor Publice a Municipiului București - Serviciul de Verificare a Achizițiilor Publice, în care se face referire la această notă.

Însă, din analiza acesteia, reiese că, în realitate nu a existat o reală justificare a cerinței experienței similare, prin prisma prevederilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, simpla enumerare a cerinței nefiind aptă să constituie o justificare în sensul antamat de legiuitor.

S-a mai susținut că au fost eronat aplicate prevederile art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 care se referă la contractul de de lucrări (căruia îi sunt aplicabile prevederi legale specifice), când, în fapt, natura contractului a fost de "furnizare".

Nici aceste argumente nu pot conduce la reformarea hotărârii atacate întrucât textul de lege invocat - art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 - se referă în egală măsură atât la contractul de furnizare, cât și la contractul de lucrări, prevederile specifice nefiind diferite în raport de aspectele ce interesează prezenta cauză, pentru a fi în prezența vreunui viciu de fond care să atragă nulitatea actelor emise.

Un alt motiv de recurs se referă la inexistența abaterii reținute de organul de control și confirmată de instanța de fond.

Ca situație de fapt, necontestată, s-a reținut că prin pct. 7. A.6 din fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a impus următoarea cerință referitoare la capacitatea tehnico-financiară:

"este obligatorie existența unei experiențe de contractor general pentru cel puțin 3 stații asemănătoare". Această formulare a fost considerată o cerință de participare restrictivă, prin raportare la dispozițiile art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, nu a solicitat, în dovedirea experienței similare, o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări, ci a impus susținerea experienței similare de contractor general pentru cel puțin 3 stații asemănătoare, fiind evident că cerința în discuție are un caracter restrictiv.

Această opinie este împărtășită și de instanța de control judiciar, având în vedere că, prin modalitatea în care a fost întocmită cerința, a fost restricționată participarea la procedura de atribuire, întrucât în raport cu natura și complexitatea contractului, noțiunea de experiența vizează ansamblul de cunoștințe profesionale dobândite de operatorul economic, în procesul practicii îndelungate, iar executarea unui singur contract de către acesta poate fi apreciată ca experiență similară, fără a fi necesară prezentarea a 3 contracte în acest sens.

Faptul ca au fost depuse 4 oferte (incluzând asociere de firme si subcontractanți) nu poate constitui un argument în favoarea recurentei, întrucât, așa cum just a reținut și prima instanță, potențialul prejudiciu se transpune în lipsa depunerii ofertelor de către participanții care nu îndeplineau cerința nejustificată și care ar fi optimizat procedura prin prisma depunerii unor oferte mai avantajoase față de cele primite de autoritate.

Totodată, această apărare nu poate fi primită și din perspectiva împrejurării că din cele 4 oferte primite, ofertele a doua asocieri au fost declarate inadmisibile, astfel că nu se poate vorbi de o veritabilă procedură concurențială.

A mai susținut recurenta că prevederile punctului 9 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, nu sunt incidente cauzei, deoarece criteriile de calificare stabilite nu sunt ilegale (ele fiind prevăzute la art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006) și nici discriminatorii (nu sunt din categoria celor exemplificate în actul normativ indicat mai sus).

Înalta Curte constată că actul normativ invocat de parte reglementează ratele aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare, prevăzute în anexa nr. 1, pe care autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, precum și structurile de control prevăzute la art. 20 din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2011 le aplică abaterilor din anexa nr. 1 la ordonanța de urgență.

Așadar, norma invocată stabilește modalitatea de aplicare a sancțiunilor, fără să reglementeze abateri, acestea fiind cele specifice normelor generale în materie și anume O.U.G. nr. 34/2006.

De altfel, prima instanță nici nu a reținut încălcarea acestui act normativ, ci încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) și c), alin. (2) lit. a) și c) și art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și pe cele ale art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006.

Recurenta a mai invocat faptul că în calitate de autoritate contractantă nu a stabilit niciun plafon valoric al contractelor care trebuiau prezentate de ofertant pentru dovedirea experienței similare, însă nici această apărare nu este aptă să o exonereze de răspundere, de vreme ce s-a reținut că cerința impunerii unor contracte similare, este de natură să distorsioneze concurența.

Or, recurenta încearcă să se apere că nu există fapta sa întrucât ar fi putut să restricționeze suplimentar concurența și prin impunerea unor valori ale contractului, dar acest aspect nu face obiectul prezentei cauze.

Justificările recurentei privind cerința experienței similare prin prisma complexității contractului și a calificării executantului nu pot fi primite, întrucât acestea trebuiau să facă obiectul unei note justificative conform prevederilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, iar nota întocmită de autoritate în acest sens nu întrunește condițiile legale de valabilitate, așa cum s-a menționat mai sus.

Este adevărat că jurisprudența a acceptat solicitarea unui anumit număr de contracte pentru motivarea unei experințe similare, însă aceasta reprezintă, potrivit legii, o situație de excepție care trebuie justificată corespunzător de autoritate printr-o nota justificativă aptă să formeze opinia necesității și justeței impunerii unor astfel de restricții, așa cum a fost impusă de legiuitor, iar nu doar printr-un document formal, așa cum a procedat recurenta.

Nici susținerea potrivit căreia principiul recunoașterii reciproce nu are aplicabilitate în speță, întrucât cerința de calificare criticată nu cuprinde dispoziții care să restricționeze îndeplinirea cerințelor de calificare de aspecte limitate la spațiul național, de natură să împiedice accesul unor operatori economici străini, nu poate fi primită.

Din nota de constatare întocmită în cauză rezultă că sancțiunea a fost aplicată în considerarea faptului că prin încălcarea principiului proporționalității la stabilirea cerințelor minime, a fost restricționată nemotivat participarea la procedura de atribuire, nu a fost promovată concurența între operatorii economici, nu au fost garantate tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici și nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor. Așadar, principiul recunoașterii reciproce nu a fost fundament al actului administrativ contestat pentru a se da eficiență apărărilor recurentei.

În aceeași ordine de idei, nici aprecierea conform căreia ANRMAP nu a considerat aceasta cerința ca fiind de natura a încălca principiul nediscriminării și tratamentului egal prevăzut în O.U.G. nr. 34/2006, sau că procedura nu a fost contestată de operatorii economici interesați, nu poate să conducă la concluzia că procedura de atribuire a fost conformă și nici nu exonerează autoritatea contractantă de răspundere, în condițiile în care, prin contractul de finanțare, s-a obligat expres să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice.

De asemenea, nu poate fi primită susținerea recurentei reclamante, în sensul că abia prin ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011 au fost formulate criteriile de calificare și selecție, întrucât dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) și c), alin. (2) lit. a) și c) și art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și cele ale art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006 erau în vigoare la data constatării faptei și trebuiau respectate.

Un ultim motiv de recurs invocat se referă la încălcarea principiului proporționalității în adoptarea măsurii de sancționare.

În cadrul acestuia, au fost însă reiterate toate motivele de nelegalitate care au fost analizate mai sus, fără să se menționeze în ce modalitate principiul invocat ar fi fost nesocitit de autoritate.

Înalta Curte observă că sancțiunea aplicată respectă principiul proporționalității, așa cum just a constatat și prima instanță, corecția aplicată fiind redusă la minimul prevăzut de lege, respectiv 5%. Astfel, s-a reținut că fapta deși nu are o gravitate accentuată, a avut un efect de distorsionare a concurenței, gradul de pericol fiind suficient de însemnat pentru a justifica aplicarea unei corecții financiare.

Referitor la procentul corecției, Înalta Curte își va însuși considerentele legale ale primei instanțe, constând în aceea că în cauză a fost aplicat un nivel orientat către minim, avându-se în vedere împrejurarea că la procedura de atribuire au participat patru operatori economici, două dintre ofertele depuse fiind declarate admisibile, iar oferta câștigătoare a avut prețul cel mai scăzut. Aceste aspecte au fost menționate în cuprinsul notei de constatare contestate strict pentru a justifica aplicarea cuantumului corecției financiare, astfel că nu poate fi primită susținerea recurentei referitoare la faptul că ar fi contradictorii concluziile echipei de control.

Deși în cadrul memoriului de recurs au fost invocate în mod formal și cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 6 C. proc. civ., se observă că recurenta nu a indicat decât generalități teoretice în legătură cu aceste critici fără să le transpună concret la situația din dosarul pendinte.

Astfel, deși a susținut că sentința atacată este viciată prin prisma încălcării unor dispoziții procedurale imperative, totuși acestea nu au fost concretizate pentru ca instanța de control judiciar să exercite rolul său de verificare a legalității.

Totodată, în legătură cu motivarea, s-a susținut că sentința atacata cu recurs nu cuprinde, motivele de fapt pe care se întemeiază, instanța de fond nearătând de ce a înlăturat argumentele Transelectrica S.A.. Însă, o atare critică nu poate fi analizată, în condițiile în care nu s-au arătat care sunt argumentele ignorate de prima instanță și care ar fi putut conduce la o altă soluție decât cea adoptată.

Mai mult, hotărârea atacată este elaborat motivată, cuprinde expunerea situației de fapt reținută pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, dar și motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile și apărările ambelor părți. Totodată, considerentele expuse sunt clare, iar raționamentul logic care a condus la soluția adoptată nu cuprinde considerente contradictorii sau străine de natura cauzei.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea 554/2004 se va dispune respingerea recursului ca nefondat, cu consecința menținerii hotărârii recurate ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Compania Națională de Transport al Energiei Electrice Transelectrica S.A. împotriva sentinței civile nr. 544 din 14 februarie 2019 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 25 februarie 2021, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.