ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1132/2017

Obiectul acțiunii. Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara sub nr. x/59/2013 la data de 18 noiembrie 2013 reclamantul Unitatea Administrativ Teritorială Județul Caraș-Severin, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 17 iulie 2013 și a Deciziei de soluționare a contestației nr. 168 din 3 septembrie 2013 și obligarea pârâtului la restituirea sumelor reținute din cererile de plată.

Soluția instanței de fond Prin Sentința civilă nr. 8 din 20 ianuarie 2014, Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, a respins cererea formulată de reclamant.

Recursul. Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamantul Unitatea Administrativ Teritorială Județul Caraș-Severin, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Prima critică din recurs se referă la aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 litigiului de față, cu încălcarea principiului neretroactivități legii. Instanța de fond a reținut că nu se poate considera că prevederile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate retroactiv deoarece dispozițiile art. 66 din acest act normativ prevăd că activitățile de control ulterioare intrării în vigoare a Ordonanței sunt guvernate de dispozițiile acesteia. Această susținere a instanței de fond este eronată întrucât retroactivitatea actului normativ se analizează în raport de data săvârșirii faptei, iar nu de data efectuării controlului, respectiv a descoperirii și sancționării acestei fapte ilicite. Or, faptele imputate reclamantului au fost săvârșite anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, astfel încât nu are nicio relevanță data efectuării controlului. În plus, art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 nu stabilește că prevederile acestei ordonanțe se aplică faptelor/procedurilor de achiziție derulate anterior intrării sale în vigoare. Reclamanta a fost sancționată prin aplicarea unei corecții financiare, care nu a fost reglementată prin O.G. nr. 79/2003. Nu poate fi acceptată ideea de identitate de reglementare juridică între O.G. nr. 79/2003 și O.U.G. nr. 66/2011 întrucât în cuprinsul O.G. nr. 79/2003 nu se face nicio referire la corecții financiare. Al doilea motiv de recurs se referă la interpretarea greșită a legii de către instanța de fond în aprecierea caracterului restrictiv al cerinței de calificare de la pct. III pct. 2.2 al Fișei de date a achiziției - Situația economico-financiară, cerință conform căreia s-a solicitat ca "media rezultatelor financiare nete (profit/pierdere) ale ofertantului să fie pozitivă pe ultimii 3 ani - 2007, 2008, 2009". Instanța de fond nu a stabilit care ar fi dispozițiile legale care interziceau, la vremea derulării procedurii de achiziție, impunerea unei astfel de cerințe. S-a rezumat să interpreteze dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 pentru a ajunge la concluzia caracterului restrictiv, însă tocmai neclaritatea de exprimare a legiuitorului a condus la emiterea Ordinului ANRMAP nr. 509/201, ulterior derulării procedurii de achiziție. Instanța de fond a interpretat greșit legea și când a stabilit caracterul restrictiv al cerinței de calificare de la pct. III pct. 2.3 Capacitatea tehnică - personal cheie angajat în proiect. Au fost interpretate și aplicate greșit dispozițiile art. 14 din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții, deoarece legiuitorul a folosit sintagma "personal propriu și responsabili tehnici cu execuția atestați" nu pe aceea de "personal propriu sau responsabili tehnici cu execuția atestați", astfel încât inclusiv responsabilii tehnici cu execuția trebuie să fie angajații operatorului economic.

Apărările intimatului Prin întâmpinare, intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că sentința atacată este legală și temeinică. În privința primului motiv de recurs arată că nu a fost încălcat principiul neretroactivității legii întrucât descrierea neregulii din art. 2 alin. (1) lit. a) al O.U.G. nr. 66/2011 se regăsea și în legislația europeană - art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, respectiv în art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. CE Euratom nr. 2988/1995, în vigoare și direct aplicabile la vremea încheierii contractului de finanțare și a derulării procedurii de achiziție publică. De asemenea, conținutul concret al neregulilor constatate vizează încălcarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006, în vigoare în perioada de derulare a procedurii de achiziție. Cât privește susținerile recurentei referitoare la caracterul nerestrictiv al cerințelor de calificare, intimatul citează prevederile art. 178 alin. (2) și art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și cele de la art. 8 din H.G. nr. 925/2006, arătând că cerințele impuse și nejustificate (prin nota atașată la dosarul achiziției) au condus la restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire.

Procedura în fața instanței de recurs 5.1. Examinarea recursului în complet de filtru Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 23 iunie 2014, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat. Prin Încheierea din Camera de Consiliu din data de 8 octombrie 2014 s-a admis în principiu recursul declarat de de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Caraș-Severin împotriva Sentinței nr. 8 din 20 ianuarie 2014 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal. 5.2 Suspendarea judecății recursului Prin încheierea din 4 noiembrie 2015, Înalta Curte a suspendat judecarea recursului declarat de reclamantul Unitatea Administrativ Teritorială Județul Caraș-Severin împotriva Sentinței civile nr. 3522 din 20 ianuarie 2014 a Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, până la soluționarea de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a întrebărilor preliminare ridicate în fața Curții de Apel Bacău, în dosarele nr. x/32/2014 și nr. x/32/2011*, întrebări preliminare care constituie obiectul Cauzelor nr. C-260/2014 și nr. C-261/2014. 5.3 Repunerea pe rol a cauzei La data de 22 martie 2017 s-a dispus repunerea pe rol a cauzei în urma pronunțării de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene a hotărârii din 26 mai 2016 în cauzele conexate C-260 din 14 și C-261/14.

Considerentele și soluția instanței de recurs Examinând sentința atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor cuprinse în întâmpinarea intimatului și raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, precum și în conformitate cu art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține că recursul este nefondat în considerarea celor în continuare arătate. Cât privește motivul de recurs referitor la aplicarea retroactivă a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte constată că susținerile sunt nefondate. În speță, contractul de finanțare nr. 934 a fost încheiat între reclamantul beneficiar și Autoritatea de Management la data de 27 octombrie 2010, finanțarea acordându-se prin Programul Operațional Regional 2007 - 2013, Axa prioritară 3 Domeniul major de intervenție 3.2. Obiectul contractului l-a reprezentat acordarea finanțării nerambursabile de către AM POR pentru implementarea proiectului "Reabilitare centru pentru persoane cu dizabilități Oravița". AM POR a constatat că reclamantul a săvârșit unele nereguli în implementarea proiectului menționat, respectiv a reținut mai multe abateri de la regimul achizițiilor publice în procedura de atribuire a contractului de lucrări din 21 martie 2011. Prin contractul de finanțare, reclamantul beneficiar al finanțării și-a asumat obligația de a implementa proiectul cu respectarea legislației naționale și comunitare aplicabile și a prevederilor contractului de finanțare. În mod special, contractul (prin art. 14) a definit neregula ca fiind orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale și/sau comunitare precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele din care provine cofinanțarea, printr-o cheltuială necuvenită. În cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări anterior menționat, declanșată prin publicarea anunțului de participare la data de 21 februarie 2011, reclamantul a impus cerințe minime de calificare restrictive, referitoare la capacitatea tehnică/profesională și financiară a operatorilor economici. Prin urmare, în cadrul raportului juridic creat între părți prin încheierea contractului de finanțare, a avut loc o acțiune a beneficiarului finanțării care constituie o încălcare a clauzelor contractului de finanțare, respectiv a intervenit un fapt juridic modificator al raportului juridic, și anume neregula constând în impunerea unor cerințe de calificare restrictive. Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este adevărat că, prin Decizia nr. 66 din 26 februarie 2015, Curtea Constituțională a declarat neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispozițiile acestei ordonanțe se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanței, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea a constatat că activitățile anterior menționate presupun atât aplicarea normelor de procedură cât și a normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere și aplicarea de corecții financiare. Astfel, aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivității legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară. Curtea a avut în vedere două diferențe de reglementare de drept substanțial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii și cea privitoare la implementarea principiului proporționalității, prin aplicarea corecțiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și bani sau fonduri publice naționale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe față de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă și la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază (n.a., cert, dovedit) bugetul Uniunii Europene. Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității. Aceste considerente ale Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive. Totuși, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanțare și a avut loc acțiunea beneficiarului finanțării considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare care au același obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988 din 95 al Consiliului și Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului. Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și de obiectivul urmărit prin acest regulament. Rezultă, din aceste considerente, că acțiunea beneficiarului finanțării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp. Acțiunea beneficiarului, care constituie situația juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în stabilirea criteriilor de selecție a ofertanților cu încălcarea unor dispoziții din dreptul național, respectiv a art. 178 alin. (2), art. 179, art. 185, art. 188 alin. (3) lit. c) din O.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la data faptelor. O astfel de încălcare constituie neregulă, atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât și potrivit O.U.G. nr. 66/2011. De asemenea, constituie neregulă și în conformitate cu prevederile contractului de finanțare, anterior citate. Cât privește măsura dispusă - aplicarea unei corecții cheltuielilor aferente proiectului finanțat din fonduri europene, așa cum a reținut și Curtea Constituțională prin Decizia nr. 66/2015, aplicarea acestor corecții/reduceri constituie o dispoziție din legea nouă mai favorabilă decât reglementarea anterioară din O.G. nr. 79/2003, în baza căreia constatarea neregulii ar fi atras retragerea integrală a finanțării. Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat, în hotărârea din 26 mai 2016 pronunțată în cauzele conexate C-260 din 14 și C-261 din 14 (§ 57), următoarele: "(...) principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale." Luând în considerare că măsura administrativă a retragerii finanțării afectată de o cheltuială necuvenită nu este nouă, fiind prevăzută și de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea corecției, ca expresie a principiului proporționalității, reprezintă un efect viitor al situației juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecției a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011. De altfel, motivele de nelegalitate îndreptate împotriva actelor administrative nu privesc aplicarea principiului proporționalității instituit prin reglementarea nouă (acesta fiind un aspect favorabil beneficiarului finanțării), ci calificarea acțiunilor beneficiarului (constând în aplicarea criteriilor restrictive) ca neregulă. Cât privește natura juridică a corecției aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988 din 95 și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauzele conexate C-260 din 14 și C-261/14, Înalta Curte reține că aplicarea acestei corecții nu constituie o sancțiune, ci o măsură administrativă dispusă ca o consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat. Așa cum s-a statuat în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene (hotărârile în cauzele C-465 din 10 și C-199/03) și abaterile carte nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanțării. Cât privește cerințele calificate drept nereguli, prin prisma caracterului lor restrictiv (care a îngrădit accesul operatorilor economici la procedura de atribuire) prima instanță a confirmat în mod legal această calificare, care a avut loc prin actele administrative atacate în cauză. Astfel, cerința de calificare referitoare la capacitatea financiară prin care s-a impus ca ofertanții să facă dovada că media exercițiilor financiare nete a fost pozitivă pe ultimii trei ani este nerelevantă și disproporționată în raport cu obiectul contractului, încălcând prevederile art. 178 alin. (2), art. 179, art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006. Bilanțul contabil are drept scop să prezinte fidel informații despre poziția financiară a întreprinderii. În conformitate cu jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene (hotărârea pronunțată în cauza C-218/11), cerința unui nivel minim de capacitate economică și financiară nu se poate referi la bilanț, în general, ci la unul sau mai multe elemente concrete din bilanț și sub condiția ca acestea să fie în mod obiectiv apte să ofere informații privitoare la capacitatea operatorului economic, adaptat la importanța contractului în cauză, adică să constituie în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenței unei baze economice și financiare suficiente pentru finalizarea executării contractului. Potrivit aceleiași jurisprudențe, cerința nu trebuie să depășească ceea ce este necesar în mod rezonabil, în acest scop. Or, recurentul-reclamant nu a întocmit notă justificativă și nu a indicat de ce rezultatul pozitiv al exercițiului financiar anual, pe trei ani consecutivi anteriori era o cerință necesară și proporțională în raport cu obiectul contractului. Și cea de-a doua cerință de calificare referitoare la capacitatea profesională a ofertanților, prin care s-a solicitat pentru coordonatorul de lucrare, responsabilul tehnic cu execuția și responsabilul pentru controlul calității, ca aceștia să aibă "contract de muncă cu antreprenorul de 8 ore/zi la momentul deschiderii ofertei" a fost în mod legal considerată drept restrictivă. Raportat la prevederile art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 rezultă că verificarea capacității profesionale în cazul unui contract de lucrări se poate realiza prin solicitarea, inter alia, de informații referitoare la personalul de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității, însă nu pot fi impuse condiții de genul angajării acestui personal cu contract de muncă, întrucât o astfel de cerință restricționează participarea potențialilor candidați care ar putea prezenta alte forme de angajare a participării personalului necesar îndeplinirii contractului de achiziții, cum ar fi contract de prestări servicii sau alte forme de colaborare. Instanța de fond a stabilit corect că art. 14 din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcții nu impune perfectarea contractelor de muncă pentru responsabilii tehnici cu execuția lucrărilor de construcții.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Constatând că sentința recurată este legală și că nu există motive care să atragă casarea acesteia, în conformitate cu prevederile art. 496 teza a II a C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.