ÎCCJ, decizie (scj.ro #133996)

Operarea mai multor clarificări și completări ale documentației de atribuire. Nerespectarea obligației de publicare a eratei în SEAP. Consecințe.

O.U.G. nr. 34/2006, art. 2 alin. (2)

H.G. nr. 925/2006, art. 26 alin. (2)

Conform art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în condițiile în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț tip erată la anunțul inițial.

În atare condiții, acceptarea și a altor tipuri de lucrări decât cele menționate în anunțul inițial fără aducerea acestui lucru la cunoștința operatorilor economici prin publicarea unei erate la anunțul de participare este nelegală, fiind încălcate principiile enunțate la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 în ceea ce privește tratamentul egal și transparența care trebuie să guverneze procedura de atribuire a unui contract de achiziție publică. Argumentul potrivit căruia șablonul pus la dispoziție de SEAP nu permitea publicarea unei erate la anunțul de participare din cauza limitărilor tehnice, de spațiu, nu poate fi reținut, de vreme ce dispozițiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 privind obligativitatea publicării unei erate sunt clare și nu permit derogări sau justificări ale încălcării acestuia fondate pe ideea lipsei unui „formular" sau șablon adecvat.

Decizia nr. 2421 din 5 octombrie 2016

Notă:

O.U.G. nr. 34/2006 a fost abrogată începând cu data de 26.05.2016, prin Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, publicată in M. Of. nr. 390 din 23/05/2016.

I.Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A., în contradictoriu cu Ministerul Transporturilor – Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Transport – Direcția Generală Relații Financiare Externe, a solicitat instanței să dispună:

Prin Sentința civilă nr. 877 din 17 martie 2014, Curtea de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor, ca nefondată.

Împotriva Sentinței civile nr. 877 din 17 martie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București - Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A., întemeiat  în drept  pe dispozițiile  art. 488 alin.1 pct.6 și 8 Cod procedură civilă.

II. Analiza  cererii de  recurs

1.Argumentele de  fapt  și de  drept relevante

Ca un prim motiv de  recurs s-a invocat întocmirea Notei  de  constatare a  neregulilor și de  stabilire  a corecției  financiare nr. 40/DCSMFE/CT/743/30.09.2013 cu încălcarea principiului neretroactivității legii.  Aceasta întrucât  contractele  supuse  controlului: nr. 92/10502/25.02.2011 și  nr. 92/4204/26.01.2011 sunt încheiate înainte de  intrarea  în vigoare a  OUG nr.66/2011- respectiv 30.06.2011.

Cu privire la  susținerea  recurentului-reclamant privind încălcarea  principiului neretroactivității  legii civile noi,  Înalta Curte  reține că această  situație  nu se  regăsește  în cauza  dedusă judecății.

Real este că prin Decizia Curții Constituționale nr.66/2015, s-a constatat că dispozițiile art. 66 din OUG nr.66/2011 sunt  neconstituționale.

Astfel cum s-a reținut  și anterior, controlul  s-a  desfășurat ulterior  intrării  în  vigoare a  OUG  nr. 66/2011, la fel și constatarea neregulii, iar  contractul nr. 331 asupra  căruia au  fost  stabilite corecțiile, a  fost  încheiat  la  26.09.2011, însă  neregulile sunt  anterioare acestei date și datei intrării în vigoare a OUG nr.66/2011.

În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfășurat sub incidența vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice devenea neeligibilă și asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanță (respectiv o corecție de 100%).

Problema de drept care se impune a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat este dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii  vechi,  respectiv OG nr.79/2003.

Se  impune a  sublinia  jurisprudența  Curții de  Justiție a  Uniunii Europene, care,  în cauza  C 89/14, A2A, din  data de  3.09.2015 a statuat că deși principiul securității juridice  se opune  aplicării  retroactive a  unui regulament, același  principiu impune ca  legea nouă să poată fi aplicată în lipsa  unei derogări, și efectelor  viitoare  ale  unor  situații  apărute  sub imperiul legii  vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost  sesizată Curtea de  Justiție a  Uniunii Europene, care,  făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat  prin Hotărârea  din  26 mai  2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 în sensul  că:

„„Articolul 1 alineatul (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/ 95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o „abatere" în sensul articolului 1 alineatul (2) menționat, respectiv o „neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alineatul (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale”.

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanța  națională, fiind  îndeplinită  în cauză condiția  ca noile reglementări să fie aplicate  efectelor viitoare ale  unor  situații  apărute  sub imperiul reglementării  anterioare.

Mai mult, la data  săvârșirii   neregulii, dar  și în prezent era și este   în vigoare  Regulamentul  (CE) nr. 1083/2006, care  se aplică direct, fiind  parte a  legislației  naționale,  în temeiul acestuia  fiind emisă  și OUG nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea  corecțiilor  în conformitate cu  acest  regulament și cu prevederile OUG  nr. 66/2011,  respectă principiul securității  juridice și  protecției  încrederii legitime.

De altfel, autorității contractante îi revine  obligația  și responsabilitatea   respectării  dispozițiilor  legale, inclusiv în  ceea ce  privește  derularea  procedurii  de   achiziție, pe  toată perioada  de  implementare  și monitorizare  a  contractului /proiectului,  astfel că  efectele  neregulilor nu sunt  limitate  în timp, pentru a fi  excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea  în vigoare a  OUG nr.66/2011, care  oricum, instituie o  situație favorabilă, urmare a aplicării principiului  proporționalității.

În concluzie având în vedere că OUG nr.66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr.1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivității legii noi și implicit incidența în cauză a dispozițiilor OUG nr.66/2011.

Pe fondul  cererii se  impun a fi  analizate  în mod  distinct  criticile  vizând  fiecare  dintre cele  două  contracte  în parte:

- pentru contractul nr. 92/10502/25.02.2011 „Construcția variantei de ocolire a municipiului Alexandria", cod SMIS 23966, subproiect 1, s-au aplicat corecții financiare în cuantum de 25% din valoarea eligibilă a contractului aplicat:

În ceea ce privește  cerința ca „media rezultatelor exercițiilor financiare nete (profit net/pierdere) ale ofertantului pe ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) să fie pozitivă” s-a arătat că aceasta contravine prevederilor art. 178 alin (2) din OUG 34/2006, având ca efect încălcarea art.2, alin.1, lit. a) din OUG nr. 34/2006.

În raport de  critica recurentei precum  că avea  dreptul  să  solicite operatorilor  economici să facă  dovada situației  economice și financiare, în conformitate cu dispozițiile  art. 184 din  O.U.G. nr.34/2006, instanța de  recurs a apreciat  în alte spețe că solicitarea  ca ofertanții să fi avut  profit  pozitiv în anul anterior  nu poate fi  apreciată  ca  restrictivă în ceea ce  privește procedura de  atribuire.

A solicita însă existența unui astfel de profit pe o perioadă mai  lungă – 3 ani în cazul analizat, reprezintă  însă o cerință  excesivă cu  încălcarea  principiului proporționalității.

Este de subliniat faptul că în cazul acestui contract analizat corecția  financiară a fost  aplicată global, avându-se în vedere și o altă abatere constatată, mai gravă în opinia instanței de recurs, respectiv:

- nedeclararea tuturor criteriilor de  calificare și selecție și a factorilor de evaluare în documentația  de  atribuire sau  în anunțul de participare, respectiv nepublicarea tuturor cerințelor de  calificare  în anunțul de participare prin erate, ci prin  clarificări. Susținerile  recurentei sunt  că  informațiile cuprinse inițial în Fișa de date a achiziției nu au fost modificate în sensul limitării participării la licitație ci, dimpotrivă, prin răspunsurile sale, Autoritatea Contractantă a adus lămuriri cu privire la modalitatea de demonstrare a îndeplinirii cerințelor minime de calificare. Autoritatea contractanta nu avea posibilitatea de a publica erate care să modifice Anunțul de participare întrucât respectivele modificări nu au făcut obiectul informațiilor cuprinse în Anunțul de participare:

Clarificarea nr. 8 a fost publicată, într-adevăr, în data de 25.10.2010, însă majoritatea răspunsurilor fac trimitere la clarificări/modificări anterioare publicate de Autoritatea Contractantă și vizează fie aspecte legate de condițiile de contract, fie chestiuni administrative legate de modalitatea de semnare a documentelor din cuprinsul ofertei, fie lămuriri cu privire la modalitatea de constituire a garanției de participare, fără a aduce însă niciun element de noutate față de ceea ce era stipulat în Documentația de Atribuire.

Modificarea nr. 12 la Documentația de Atribuire a fost publicată în data de 15.10.2010, informațiile furnizate prin acest document emis de Autoritatea Contractantă venind în sprijinul operatorilor economici și nereprezentând, în esență, modificări ale criteriilor de calificare, așa cum au fost acestea înscrise în Anunțul de Participare, nejustificându-se, în consecință, publicarea niciunei erate și nefiind încălcate prevederile art. 26, alin (2) din HG 925/2006.

Referitor la clarificarea privind capacitatea tehnică - așternere mixturi asfaltice aceasta nu ar fi putut face obiectul unei erate la Anunțul de Participare pentru simplul motiv că în Anunțul de Participare, datorită șablonului pus la dispoziție de SEAP și a limitărilor tehnice de spațiu, informațiile cu privire la documentele justificative nu au fost incluse.

În realitate, cum de  altfel  a  reținut  și instanța de fond,  conform art. 26 alin. 2 din HG nr. 925/2006, în condițiile în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț tip erată la anunțul inițial. În atare condiții, acceptarea și a altor tipuri de lucrări decât cele menționate în anunțul inițial (lucrări aferente structurilor aeroportuare) trebuia adusă la cunoștința operatorilor economici prin publicarea unei erate la anunțul de participare.

Reclamanta-recurentă a arătat faptul că, în ceea ce privește clarificarea nr. 8 la care se face trimitere în textul Deciziei și al Notei de constatare, majoritatea răspunsurilor fac trimitere la clarificări/modificări anterioare publicate de Autoritatea Contractanta și vizează fie aspecte legate de condițiile de contract, fie chestiuni administrative legate de modalitatea de semnare a documentelor din cuprinsul ofertei, fie lămuriri cu privire la modalitatea de constituire a garanției de participare.

În ceea ce privește Modificarea nr. 12 la Documentația de Atribuire, se arată că informațiile furnizate prin acest document emis de Autoritatea Contractantă vin în sprijinul operatorilor economici și nu reprezintă, în esență, modificări ale criteriilor de calificare.

Înalta Curte nu poate reține ca fiind întemeiate aceste apărări, în realitate realizându-se modificarea documentației de atribuire efectuată prin clarificarea 8 și modificarea nr. 12 la documentație. Clarificările și modificările documentației   au  fost numeroase  și,  per total,  documentația  a  fost modificată substanțial,  iar ofertanții  nu  au  beneficiat de o perioadă corespunzătoare pentru pregătirea ofertelor, având în vedere modificările intervenite. Astfel, au fost încălcate principiile enunțate la art. 2 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 în ceea ce privește tratamentul egal și transparența.

S-a mai susținut că Șablonul pus la dispoziție de SEAP nu îi permitea publicarea unei erate la anunțul de participare din cauza limitărilor tehnice, de spațiu - informațiile cu privire la documentele justificative nu erau incluse la acea dată. Nu se poate reține ca întemeiată o atare apărare de vreme ce dispozițiile art. 26 alin. 2 din HG nr. 925/2006, privind obligativitatea publicării unei erate sunt clare și nu permit derogări sau justificări ale încălcării acestuia fondate pe ideea lipsei unui „formular" sau șablon adecvat.

Cu privire la contractul nr. 92/4204/26.01.2011 s-au imputat  următoarele aspecte:

- Referitor la solicitarea  ca „media rezultatelor  exercițiilor  financiare nete (profit/pierdere) pe ultimii 3 ani să fie  pozitivă”, aceasta a  fost analizată mai  sus  în legătură cu contractul nr.92/10502/25.02.2011, concluziile  neputând fi  decât  aceleași.

- Referitor la utilizarea în documentația de atribuire și în anunțul de participare „a unor  criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali, respectiv prin impunerea de criterii privind capacitatea profesională restrictive în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit"  solicitarea de la  secțiunea 5.4.2. - Informații privind capacitatea profesională din Fișa de date a achiziției (solicitarea se regăsește și în Anunțul de participare nr. 105734/11.08.2010 la cap. III.2.3), ofertantul trebuia "să demonstreze că dispune de următorii experți cheie :

1.Coordonator de proiect - șef echipă", pentru care s-a solicitat "experiență profesională în activități de supervizare a lucrărilor în calitate de șef echipă /coordonator de contract/ Inginer FIDIC sau în poziții similare care sunt: Director Proiect/Manager Proiect sau Adjunct Director Proiect/ Adjunct Manager Proiect, pentru un contract de lucrări de construcție nouă și/sau reabilitare și/sau modernizare și/sau lărgire de drum național și/sau drum expres și/sau autostradă, în care costul total al lucrărilor supervizate să fie de minim 12.000.000 euro".

Apare evidentă concluzia că  această cerință care a  legat în mod artificial experiența  profesională de  un anumit  prag minim al  lucrărilor  supervizate este pe de o parte  vădit  restrictiv, însă, mai presus de aceasta, fără a  se  prezenta relevanța în legătură cu  natura  respectivului contract.

-Referitor la  „introducerea  la semnarea  contractului a unei  clauze  contractuale vădit  în favoarea ofertantului câștigător” – clauza  suplimentară 15.17 - „ Consultantul/Inginerul se obligă ca în termen de 45 de zile de la semnarea contractului de Părți să înlocuiască personalul cheie menționat în oferta cu alt personal având calificarea și experiența cel puțin echivalente cu cele ale personalului înlocuit. Prin adăugarea acestei clauze în contract, autoritatea contractantă a hotărât în fapt, să dea posibilitatea ofertantului câștigător să schimbe experții cheie propuși, experți care au fost evaluați în prealabil, în etapa de evaluare a procedurii de achiziție publică”.

Susținerile din recurs precum că această clauză a fost  introdusă întrucât, experții  fiind propuși în fiecare  din cele  trei oferte, ei  nu  puteau fi prezenți în trei locați  diferite în același timp, pe lângă că reprezintă o autoculpabilizare a autorității contractante care recunoaște implicit faptul că cerințele sale nu au  fost  adecvate, în fapt sunt și profund nerealiste, chiar dacă ne referim doar la  apropierea dintre cele  trei locații.

Astfel, în raport de  argumentele invocate, recursul nu apare ca fiind întemeiat.

2.Temeiul de drept al soluției  adoptate  în recurs

În concluzie, în raport de motivele de recurs  întemeiate pe dispozițiile  art. 488 alin.1 pct.4 și 6 Cod procedură civilă, calea de  atac exercitată  a fost apreciată ca  neîntemeiată, motiv  pentru care a fost respinsă, în conformitate cu  prevederile  art. 496 alin.1 Cod procedură civilă.