Decizia nr. 1763/2016 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 1641/2014 a Curții de Apel București

Cererea de chemare în judecată. Cadrul procesual. Prin cererea formulată, reclamantul Consiliul Local Lipnița, prin primar A., a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Finanțelor Publice, anularea Deciziei nr. 17/C din 6 ianuarie 2014 privind soluționarea contestației administrative formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din data de 27 august 2013, precum și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din data de 27 august 2013.

Hotărârea instanței de fond Prin Sentința civilă nr. 1641 din 26 mai 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamantul Consiliul Local Lipnița în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, ca nefondată.

Calea de atac a recursului exercitată în cauză și motivele de recurs înfățișate Împotriva Sentinței civile nr. 1641 din 26 mai 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul Consiliul Local Lipnița, invocând motivul de nelegalitate reglementat prin dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ. În esență, prin motivele de recurs dezvoltate, pe temeiul de drept arătat, au fost înfățișate de către recurent următoarele critici față de hotărârea primei instanțe: • concluzia instanței de fond în sensul reținerii unei nereguli, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în legătură cu atribuirea contractului din 8 iulie 2011, încheiat între reclamantă și SC B. SRL, pretins a fi fost atribuit cu încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, este nelegală, nefiind îndeplinite cerințele textului din O.U.G. nr. 66/2011, referitor la existența neregulii; • interpretarea instanței de fond în sensul că orice încălcare a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 în derularea procedurii de achiziție publică duce la neeligibilitatea cheltuielilor și la un prejudiciu adus bugetului european, printr-o cheltuială nejustificată, nu poate corespunde scopului urmărit de legiuitor; instanța nu s-a pronunțat asupra necesității îndeplinirii cumulative, în cazul neregulii, a condițiilor vizând abaterea de la legislația în domeniul achizițiilor publice și existența prejudiciului sau a potențialului prejudiciu adus bugetului UE; • în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs sau care se va produce, de la abaterea constatată, astfel că în mod nelegal prima instanță a reținut existența neregulii, de natura celei arătate prin actul administrativ atacat; • este nelegală și modalitatea în care prima instanță a considerat că instituția intimată a aplicat dispozițiile art. 20 alin. (2) lit. d) pct. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, în condițiile în care, cu privire la aceeași faptă autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a reținut că nu au fost încălcate prevederile legale în materia achizițiilor publice; în cauză din chiar cuprinsul notei de constatare se impunea a se reține că nu mai era necesară efectuarea unei noi cercetări a suspiciunii de neregulă; • organele de control din cadrul MFP ar fi fost competente să efectueze o nouă activitate de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, numai în situația în care, prin raportul A.C.P. erau constatate și alte încălcări ale legislației privind achizițiile publice pe care le-a valorificat, ori prima instanță nu a analizat în ce măsură au fost valorificate integral cele propuse prin Raportul final al Autorității de Certificare și Plată privind efectuarea misiunii de verificare a declarației de cheltuieli nr. 32; • nu s-a menționat în ce măsură cerința din documentația de atribuire nu este relevantă, instanța înfățișând argumente generale, deși în cauză era evident că solicitarea recurentului ca ofertanții să prezinte un certificat de atestare privind sistemul de management al mediului a fost oportună și necesară, în deplină relevanță față de natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit.

Apărările intimatului-pârât Intimatul-pârât Ministerul Finanțelor Publice (MFP) a formulat întâmpinare față de recursul reclamantului-recurent, solicitând, în esență, respingerea acestuia ca nefondat, dată fiind aprecierea sa în sensul netemeiniciei criticilor recurentului înfățișate în raport cu hotărârea primei instanțe.

Procedura derulată în recurs În cauză, în conformitate cu prevederile art. 493 alin. (1) - (4) C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, comunicat părților conform celor dispuse prin Încheierea din camera de consiliu de la 15 iunie 2016. La data de 16 decembrie 2015, completul de filtru a admis în principiu recursul declarat de recurentul-reclamant, fixând termen de judecată, pe fond, a recursului în ședință publică, cu citarea părților.

Soluția și considerentele instanței de recurs Examinând sentința atacată, față de criticile ce i-au fost aduse, întemeiate în drept pe motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., raportat la prevederile legale aplicabile și la apărările intimatului-pârât, Înalta Curte reține că nu este fondat recursul de față, în considerarea celor în continuare arătate. Recurentul-reclamant a investit instanța de contencios administrativ cu cererea de anulare a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 27 august 2013 și a Deciziei nr. 17/C din 16 ianuarie 2014 de soluționare a contestației administrative împotriva respectivei note. Prin nota din 27 august 2013 s-a aplicat recurentului o corecție financiară de 5% la valoarea contractului de achiziție din 8 iulie 2011, în cuantum de 1.773,34 euro, echivalent a 7.674,00 lei. Prima instanță a respins ca neîntemeiată acțiunea reclamantului reținând și înfățișând printr-o motivare, apreciată de către instanța de recurs ca fiind cuprinzătoare și judicioasă, argumentele pentru care susținerile reclamantului în sensul nelegalității actelor atacate nu au putut fi primite. Instanța de control judiciar, răspunzând punctual criticilor recurentului cuprinse în cererea de recurs,în urma propriului demers de evaluare a probatoriului existent la dosar, constată că nu sunt fondate motivele de recurs, subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizând încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Se susține astfel, printr-o primă critică dezvoltată, că, în cauză, nu sunt îndeplinite toate condițiile pentru a se putea reține existența unei nereguli, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv în cauză nu se poate reține cerința cumulativă vizând existența prejudiciului/potențialului prejudiciu adus bugetului UE. Recurentul a susținut că nu s-a făcut dovada impactului financiar produs sau care s-ar putea produce urmare a abaterii constatate. Înalta Curte, contrar celor susținute de recurentul-reclamant, apreciază că, raportat la conținutul actelor atacate și la probatoriul administrat, prima instanță a realizat o corectă aplicare și interpretare a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, reținând cu temei existența unei nereguli și a unui prejudiciu. Astfel, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit." În raport cu dispozițiile legale citate mai sus, pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care au fost încălcate prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit. În cauză, neregula a rezultat și a constat în împrejurarea că, prin documentația de atribuire a contractului din 8 iulie 2011 pentru achiziția unor servicii de publicitate și informare, în cadrul proiectului "Lipnița-Kainargea Crossborder road" recurenta-reclamantă a prevăzut ca o condiția de calificare, îndeplinirea unui standard de mediu nejustificat, nerelevant, în raport de obiectul și complexitatea contractului. Impunerea unui criteriu de calificare care, nu numai că nu este relevant pentru îndeplinirea contractului în cauză fiind în mod evident nejustificat, cum bine a determinat prima instanță, raportat la întreg probatoriul administrat, a fost și de natură a perturba competiția între operatorii economici care, potrivit legii implementează astfel de contracte fără complinirea unei astfel de cerințe. Documentația de atribuire, în cauză, a fost întocmită cu eludarea dispozițiilor art. 178 alin. (2) și a art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la momentul elaborării documentației. Astfel, prin neregula în mod corect stabilită, raportat și la dispozițiile Normelor metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006, aprobate prin H.G. nr. 925/2006 (art. 8 alin. (1) lit. a) și b)), vizând relevanța cerințelor minime de calificare, în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, au fost prejudiciate atât bugetul Uniunii Europene cât și bugetul de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit. Or, dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, precizează că termenul de "prejudiciu" are "semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional". Astfel, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului UE, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Pe de altă parte, referitor la existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene, art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului UE din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede că: "(1) în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar. (2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate." Din enunțarea prevederilor de mai sus reiese că prejudiciul produs bugetului UE sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial iar producerea însăși a unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a banilor acordați atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora. Prejudiciul produs se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii, iar prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenția legiuitorului a fost să se asigure ca cheltuielile efectuate de Uniunea Europeană în contextul fondurilor structurale să fie strict limitate la agenții care respectă normele de drept al Uniunii și să nu fie utilizate pentru a finanța activități care sunt contrare acestuia. Potrivit unei jurisprudențe constante a Curții de Justiție a Comunității Europene (Hotărârea CJUE din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, punctul 31, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre, C-465/10, punctul 47), inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii. Astfel, un stat membru care a acordat asistență financiară din partea FEDR poate, pentru a preveni și pentru a urmări injustiție abaterile, să revoce această asistență și să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării menționate (Hotărârea CJUE din 22 ianuarie 2004, COPPI, C-271/01, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre, C-465/10, punctul 32). Prin urmare, statele membre au obligația să ia măsurile necesare pentru verificarea faptului că acțiunile finanțate din fondurile finanțate cu contribuția Uniunii au fost desfășurate corect, pentru prevenirea și cercetarea neregulilor și pentru recuperarea fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijențe (Hotărârea CJUE din 13 martie 2008, Vereniging și alții, C-383/06-C-385/06, punctul 37). Curtea de Justiție a Comunității Europene a statuat că producerea unor nereguli, abateri, fraude generează automat un prejudiciu bugetului UE iar statele membre au obligația de a solicita de la beneficiari restituirea fondurilor utilizate în mod necorespunzător. Potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, "încălcarea unor obligații a căror respectare prezintă o importanță fundamentală pentru buna funcționare a unui sistem comunitar [...] poate fi sancționată prin pierderea unui drept conferit de reglementarea Uniunii" (Hotărârea CJUE din 12 octombrie 1995, Cereol Italia, C-104/94, punctul 24, Hotărârea din 24 ianuarie 2002. Conserve Italia/Comisia, C-500/99 P, punctele 100 - 102, precum și Ordonanța din 16 decembrie 2004, APOL și AIPO/Comisia, C-222/03 P, punctul 53). Regula generală este ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obținut nejustificat (Hotărârea CJUE pronunțată în cauza C-199/03 - punctul 15 și Concluziile avocatului general Sharpston pronunțate în cauza C-465/10, punctul 73). Înalta Curte, concluzionând pe aceste aspecte reține, și din perspectiva reperelor normative și jurisprudențiale evocate că, în cauză, neregula întrunește toate elementele pentru a fi subsumată definiției consacrate prin textul O.U.G. nr. 66/2011, toate criticile recurentei vizând nelegalitatea hotărârii din această perspectivă incluzând impactul financiar al neregulii fiind, așadar, neîntemeiate. Nefondate sunt și criticile recurentei cu privire la legitimarea administrativă a Direcției Generale de Inspecție Economico-Financiară din cadrul MFP, în reevaluarea conformității documentației de atribuire a contractului. Pentru îndeplinirea funcției de certificare a cheltuielilor declarate către Comisia Europeană, Autoritatea de Certificare și Plată are obligația de a garanta faptul că aceste cheltuieli sunt conforme cu prevederile legislației aplicabile. Ipoteza unui control prealabil realizat de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora, nu este de natură a elimina reevaluarea legalității procedurii de achiziție publică la inițiativa autorității de certificare și plată, astfel cum susține recurenta. Raportat și la dispozițiile art. 20 din O.U.G. nr. 66/82011, se reține că activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare se efectuează de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora. Alineatul 2 al aceluiași articol, având ca obiect de reglementare particularitatea unor situații excepționale regulii anterior indicate, a prevăzut ipotezele în care constatarea neregulilor și stabilirea creanțelor bugetare se realizează de către o structură de control din cadrul Ministerului Finanțelor Publice, evidențiind în acest sens, următoarele situații: (i) la solicitarea autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene sau, după caz, a autorității de certificare, în situații de incompatibilitate, (ii) atunci când autoritatea de certificare constată că nu au fost valorificate integral constatările cu implicații financiare sau cu posibile implicații financiare din rapoartele sale de verificare. Intervenția pretinsă și asumată în mod legal de Direcția Generală de Inspecție Economico-Financiară din cadrul Ministerului Finanțelor Publice, pentru reevaluarea suspiciunii unor nereguli în derularea procedurii de achiziție declanșată de recurentă, se susține exclusiv pentru ipoteza în care, urmare a controlului realizat în condițiile alin. (1) al art. 20, nu au fost valorificate integral constatările cu implicații financiare sau posibile implicații financiare ce au format obiectul sesizării inițiale. Drept urmare, apreciind, în acord cu cele reținute și de prima instanță, în sensul incidenței și respectării în cauză a prevederilor art. 20 alin. (2) lit. d) pct. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, în legătură cu legitimarea administrativă a structurii de control din cadrul MFP, instanța de recurs va respinge și aceste critici ale recurentei-reclamante, ca nefiind întemeiate. Concluzionând, pentru toate cele sus-arătate, în temeiul art. 20 și 28 din Legea nr. 554/2004, republicată, coroborat cu art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul de față.