ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3244/2015

Decizia

nr.

3244/2015

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar a constatat următoarele:

Prin sentința civilă nr. 1642 din 26.05.2013 a Curții de Apel București a fost respinsă ca nefondată acțiunea formulată de reclamantul Consiliul Local Lipnița în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice, ce a avut ca obiect anularea Deciziei nr. 16/C din 6 ianuarie 2014 privind soluționarea contestației administrative și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 5106 din data de 27 august 2013, cu consecința restituirii tuturor sumelor reținute ulterior de autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene, până la concurența corecției financiare aplicate.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs reclamantul Consiliul Local Lipnița.

Recurentul a indicat temeiul juridic al motivelor de recurs formulate ca fiind dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. - când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Astfel, arată că cele reținute de instanța de fond reprezintă o aplicare greșită a prevederilor art. 124 și urm. din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data inițierii procedurii de atribuire, care reglementează modalitatea de derulare a cererii de oferte, pentru considerentul că de la data de 1 ianuarie 2007 procedura în cauză se derulează prin publicarea unei invitații de participare în SEAP, existând posibilitatea participării la procedură a unui singur ofertant, fără ca prin aceasta să fie încălcate dispozițiile legislației în materia achizițiilor publice.

În raport de prevederile art. 20 alin. (2) lit. d) pct. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, instanța de fond avea obligația de a verifica în ce măsură au fost sau nu valorificate integral constatările cu implicații/posibile implicații financiare din raportul Autorității de Certificare și Plată și, numai ulterior, să se pronunțe în legătură cu atribuțiile M.F.P. de a constata nereguli și de a stabili creanțe bugetare. Astfel, se impune o rejudecare pe fond a litigiului, în cadrul căreia să se analizeze în ce măsură autoritatea de management (M.D.R.A.P.) a valorificat constatările cu implicații/posibile implicații financiare ale A.C.P. Din cuprinsul notei de constatare nr. CA-16765 din 28 februarie 2013 a M.D.R.A.P. rezultă că organele de control au valorificat în integralitate constatările cu implicații financiare sau cu posibile implicații financiare din raportul Autorității de Certificare și Plată, situație în care nu mai era necesară efectuarea unei noi cercetării a suspiciunii de neregulă.

În condițiile în care în cuprinsul notei de constatare atacate nu se fac mențiuni cu privire la considerentele pentru care Autoritatea de Certificare și Plată a apreciat că nu au fost valorificate integral constatările din raportul său și nici nu a fost comunicat reclamantului vreun înscris din care să rezulte acest aspect, consideră că nu se putea face aplicarea dispozițiilor ar. 20 alin. (2) lit. d) pct. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, cu scopul de a se efectua o nouă verificare a unei suspiciuni de neregulă anterior neconfirmată.

Deși prin acțiunea introductivă a susținut neîndeplinirea condițiilor pentru constatarea unei nereguli, instanța de fond a omis să analizeze aceste motive ale cererii, asupra cărora nu s-a pronunțat. Neregula, în sensul definit de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 presupune săvârșirea unei abateri de la legislația în domeniul achizițiilor publice și existența prejudiciului/ potențialului prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene.

Cu privire la așa-zisa încălcare a dispozițiilor legislației achizițiilor publice, arată că instanța de fond nu a precizat în ce măsură cerința din documentația de atribuire este restrictivă. Această instanță s-a rezumat să constate că, în raport cu natura și complexitatea contractului, impunerea cerinței ca nivelul indicatorului financiar lichiditate generală din ultimul bilanț să fie de minim 100% a avut loc cu încălcarea prevederilor art. 9 lit. d) din H.G. nr. 925/2006 și a prevederilor art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, aplicând însă eronat aceste prevederi legale. Astfel, art. 9 lit. d) din H.G. nr. 925/2006 stabilește că este disproporționată cerința ca nivelul acestui indicator să depășească cota de 100%, or, recurentul-reclamant a solicitat un nivel minim de 100%, încadrându-se astfel în dispozițiile legale în vigoare la data organizării procedurii de achiziție, așa încât nu se poate aprecia că au fost stabilite criterii de calificare și selecție restrictive.

Raportat la dispozițiile art. 178 alin. (2) și 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cerința nu a fost restrictivă, operatorii economici interesați care nu făceau dovada unei lichidități generale de minim 100% având posibilitatea, în conformitate cu art. 186 din O.U.G. nr. 34/2006, de a pune în evidență capacitatea economico-financiară a unei alte entități și de a participa la procedura de atribuire chiar dacă din cuprinsul bilanțului rezulta un indicator inferior valorii de 100%.

O.U.G. nr. 66/2011 instituie principiul proporționalității, potrivit căruia orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, ținându-se seama de gravitatea neregulii și de implicațiile financiare ale acesteia. În cauză nu s-a făcut dovada unui impact financiar al abaterii constatate.

Intimatul-pârât nu a formulat întâmpinare la cererea de recurs.

4.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 4.03.2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Părțile nu au depus puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilității în principiu a recursului.

Prin Încheierea din data de 10.06.2015 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

4.2. Cu privire la fondul recursului. Soluția instanței de recurs

Analizând cererea de recurs Curtea o constată fondată pentru următoarele argumente.

4.2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante

Prima instanță a respins cererea reclamantului de anulare a deciziei de soluționare a contestației administrative nr. 16/C/6.01.2014 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 5106 din 27 august 2013, reținând că autoritatea pârâtă a stabilit corect săvârșirea unei nereguli de către reclamant, în derularea procedurii de achiziție publică soldată cu încheierea contractului de proiectare și execuție lucrări nr. 2932 din 25 august 2011, atribuit lui A. SRL.

Neregula constă în stabilirea unui criteriu de calificare/selecție restrictiv privind indicatorul financiar „lichiditate generală”, impus prin fișa de date a achiziției. Prima instanță a reținut că respectivul criteriu de calificare, prin care s-a cerut potențialilor ofertanți să facă dovada unei lichidități generale de cel puțin 100%, este disproporționat în raport cu natura și complexitatea contractului, conducând la o restricționare a participării operatorilor economici la procedură. De asemenea, prima instanță a reținut că nota de constatare a fost emisă cu respectarea prevederilor art. 20 alin. (2) lit. d) pct. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

Cât privește critica cuprinsă în cererea introductivă și reiterată în recurs, referitoare la încălcarea prevederilor art. 20 alin. (2) lit. d) pct. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte o constată nefondată.

Astfel, potrivit art. 20 alin. (1) și alin. (2) lit. d) pct. 2, (1) Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare se efectuează de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora.

(2) Prin excepție de la prevederile alin. (1): (…) d) constatarea neregulilor și stabilirea creanțelor bugetare se realizează de către o structură de control din cadrul Ministerului Finanțelor Publice, în următoarele situații: (…)

Încălcarea acestui text de lege, care privește sesizarea structurii de control din cadrul MFP în vederea desfășurării activității de constatare a neregulilor, a fost invocată și în contestația administrativă, Comisia de soluționare a acestei contestații reținând, pe baza documentației administrative, că Autoritatea de Certificare și Plată a considerat că echipa M.D.R.A.P. care a emis nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 16765 din 28 februarie 2013 (prin care a considerat că această cerință nu este neregulă și nu a fost aplicată o corecție), nu a valorificat integral constatările A.C.P. din raportul SVFL nr. 460428 din 27 noiembrie 2012 și a solicitat DGIEF din cadrul M.F.P. reluarea activității de investigare a constatărilor sale, în aplicarea prevederilor art. 20 alin. (2) lit. d) pct. 2 din O.U.G. nr. 66/2011. Prin adresa nr. 460060 din 13 august 2013 înregistrată în cadrul DGIEF sub nr. 201871 din 14 august 2013, A.C.P. a confirmat considerațiile privitoare la nevalorificarea integrală a constatărilor din raportul său inițial.

În aceste condiții, rezultă că activitatea de constatare a neregulilor a fost legal inițiată de către structura de control din cadrul M.F.P., ca urmare a sesizării Autorității de Certificare și Plată, în aplicarea prevederilor art. 20 alin. (1) și alin. (2) lit. d) pct. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

Recurentul susține că instanța de fond ar fi avut obligația de a verifica în ce măsură au fost valorificate integral constatările cu implicații financiare/posibile implicații financiare din raportul Autorități de Certificare și Plată, prin nota de constatare anterioară nr. CA 167665 din 28 februarie 2013 a M.D.R.A.P. Înalta Curte constată că aceste verificări ar exceda cadrului procesual obiectiv dedus judecății. În controlul de legalitate al notei de constatare emise de M.F.P., prima instanță corect s-a raportat strict la legala declanșare a procedurii de către structura de control a M.F.P. emitentă a notei, raportat la existența sesizării Autorității de Certificare și Plată, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (1) și alin. (2) lit. d) pct. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

Cât privește critica din recurs referitoare la greșita calificare drept neregulă a impunerii criteriului de selecție referitor la indicatorul financiar „lichiditate generală”, în sensul ca operatorii economici interesați să facă dovada unei lichidități generale de minim 100%, Înalta Curte constată că această critică este fondată. Astfel, prima instanță nu a analizat elementele caracteristice ale neregulii.

Neregula este o abatere de la legalitate, așa cu rezultă atât din art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât și din art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003. În aceste condiții, trebuie stabilit în ce măsură criteriul de selecție arătat încalcă prevederile art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv prevederile art. 9 lit. b) din H.G. nr. 925/2006 invocate în actele administrative atacate, impunerea lui reprezentând o abatere de la legalitate.

Conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire, iar conform art. 179, în forma în vigoare la data declanșării procedurii de achiziție publică, Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Potrivit art. 9 lit. c) și d) din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la data declanșării procedurii de achiziție publică, În sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi: (…)

c) demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar „lichiditate generală” în cazul atribuirii unui contract cu durata de îndeplinire mai mică de 3 luni sau în cazul atribuirii unui contract cu executare succesivă, având o durată mai mare de 3 luni, dar pentru care plățile aferente prestațiilor urmează să se efectueze la intervale mai mici de 60 de zile de la data efectuării acestora;

d) nivelul indicatorului financiar „lichiditate generală” să depășească cota de 100%, în cazul atribuirii unui contract care nu se încadrează în categoria celor prevăzute la lit. c).

Cerința impusă de recurentul-reclamant nu a fost ca nivelul indicatorului financiar „lichiditate generală” să depășească cota de 100%, ci s-a cerut mai puțin, și anume ca nivelul acestui indicator să fie de minim 100%. Deci, s-a cerut mai puțin decât ceea ce legiuitorul prezumă a fi cerință restrictivă, de vreme ce orice ofertant cu un nivel al indicatorului de 100% a avut posibilitatea să participe la procedură. De asemenea, cerința a fost justificată prin nota justificativă nr. 1818 din 31 mai 2011 privind stabilirea cerințelor minime de calificare și selecție, iar reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, avea dreptul, potrivit art. 185 alin. (1) lit. b) din O.G. nr. 34/2006, să solicite operatorilor economici, pentru demonstrarea situației economice și financiare, prezentarea bilanțului contabil sau a unor extrase din acesta, fără ca actul normativ să impună limite față de indicatorul financiar „lichiditate generală”.

Or, autoritatea pârâtă s-a întemeiat, pentru constatarea neregulii, pe prezumția legală de disproporționalitate prevăzută de norma anterior citată, care nu este incidentă în cauză și nu a motivat, dincolo de invocarea acestei prezumții legale, asupra caracterului restrictiv al cerinței, ceea ce reprezintă un motiv de nelegalitate a actelor administrative atacate.

4.2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința atacată și, rejudecând, va admite contestația reclamantului Consiliul Local Lipnița, dispunând anularea deciziei nr. 16/C din 6 ianuarie 2014, precum și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 5106 din 27 august 2013.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul Consiliul Local Lipnița împotriva sentinței civile nr. 1642 din 26 mai 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și rejudecând dispune:

Admite contestația formulată de reclamantul Consiliul Local Lipnița în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice.

Dispune anularea deciziei nr. 16/C din 6 ianuarie 2014, precum și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 5106 din 27 august 2013.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 21 octombrie 2015.