ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1974/2019

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin acțiunea înregistrată sub nr. x/2015 pe rolul Curții de Apel București, SCAF, reclamanta Mitropolia Moldovei Și Bucovinei a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 134 din 4 iunie 2015 privind soluționarea contestației administrative și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 14 noiembrie 2014 cu privire la Contractul de finanțare nr. x din 27 decembrie 2011 (proiect "Valorificarea turistică a Ansamblului Metropolitan din Iași", cod SMIS 10904); restabilirea situației anterioare, în sensul restituirii sumei de 708.254,20 RON + T.V.A 169.981,01 RON, reprezentând valoarea corecției financiare (respectiv, de 2% aplicată la valoarea Contractului de lucrări nr. x din 29 iulie 2013, în sumă de 35.412.710,00 RON + 8.499.050,40 RON T.V.A.).

Prin Încheierea de ședință din 6 aprilie 2016 a fost admisă excepția conexității și s-a dispus conexarea dosarului nr. x/2016 (având ca obiect anularea Deciziei nr. 170 din 25 iunie 2015 și a Notei de constatare nr. x din 17 aprilie 2015) la prezenta cauză.

Prin Sentința nr. 1403 din 25 aprilie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererile conexate formulate de reclamanta Mitropolia Moldovei și Bucovinei în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice ca neîntemeiate.

Împotriva Sentinței nr. 1403 din 25 aprilie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a formulat recurs reclamanta Mitropolia Moldovei și Bucovinei, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În dezvoltarea motivului de casare, recurenta a susținut în esență că, în motivarea soluției de respingere a cererilor sale, instanța de fond a făcut referire Ia dispozițiile art. 24 alin. (2) din Legea nr. 422/2001, dar nu a primit apărarea sa cu privire la această justificare legală ca responsabilul execuție restaurare catapetesme să dețină un atestat emis de C.c.-INMI valabil la data deschiderii ofertelor în domeniul menționat în cuprinsul FDA și a anunțului de participare publicat în SEAP, cerința fiind însoțită de mențiunea că este permisă și "echivalent pentru persoanele nerezidente."

Prin această sintagmă, autoritatea contractantă nu a urmărit restricționarea participării la procedura de atribuire care ar reprezenta o încălcare a prevederilor art. 178 alin. (2) din Ordonanță, ci a avut în vedere că o asemenea cerință de calificare are menirea de a-i oferi garanția că operatorul economic respectiv are experiență, deține cunoștințele și capacitatea necesară derulării cu succes a unui astfel de contract.

Autoritatea contractantă nu a restrâns participarea operatorilor economici la procedură, ci dimpotrivă a extins cerința de calificare tocmai prin sintagma "echivalent pentru persoanele nerezidente", dând posibilitatea mai multor operatori economici să depună oferta având în vedere că textul de lege folosește noțiunea de "orice documente echivalente".

Pentru alte cerințe, instanța de fond a înlăturat dispozițiile art. 24 alin. (2) din Legea nr. 422/2001, republicată, cu motivația că "aceste dispoziții nu își găsesc aplicare, vizând alt domeniu decât acela impus prin Anunțul de participare, respectiv o altă specializare, atestat MDRT și autorizarea din partea Comisiei pentru Pictură Bisericească a Patriarhiei Române."

Recurenta a arătat că cerința referitoare la specialiști atestați de Ministerul Culturii și Patrimoniului Național a fost inclusă în anunțul de participare în considerarea statutului special al Ansamblului Mitropolitan din Iași, de monument istoric și în aplicarea prevederilor art. 24 alin. (2) din Legea nr. 422/2001, republicată.

Conform art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, modificată și completată, "(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit."

(2) Autoritatea contractantă are obligația de respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească.

(3) Criteriile de calificare și selecție precizate în cadrul invitației/anunțului de participare trebuie să fie aceleași cu cele precizate în cadrul documentației de atribuire."

Prin art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, se impune autorității contractante obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și atunci când stabilește nivelul cerințelor minime solicitate, luând în considerare exigențele specifice impuse de natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit.

Cerința privind atestarea specialiștilor de către Ministerul Culturii și Patrimoniului Național din documentația de atribuire respectă prevederile art. 179, având o legătură evidentă cu obiectul contractului de achiziție publică, iar legalitatea acestei cerințe minime de calificare rezultă din dispozițiile art. 24 alin. (2) din Legea nr. 422/2001, republicată.

O asemenea cerință este și proporțională cu complexitatea contractului de lucrări pentru care autoritatea contractantă a organizat procedura de achiziție publică, iar justificarea acestei solicitări s-a făcut în nota justificativă referitoare la cerințele minime de calificare, în care s-au menționat dispozițiile din Legea nr. 422/2001.

Prin urmare, nu există neregulă în sensul art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

A mai susținut, de asemenea, recurenta că instanța de fond a înlăturat apărarea sa privind nemotivarea celei de-a doua decizii emise de intimat, deși din cuprinsul acesteia rezultă că contestația formulată de autoritatea contractantă a fost respinsă doar pe principiul autorității de lucru judecat.

În opinia autorității contractante, această a doua decizie nu a fost motivată și se impunea anularea ei.

II. Procedura în fața instanței de recurs

Intimatul pârât MDRAP a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Recurenta reclamantă a depus răspuns la întâmpinare, prin care a reiterat principalele susțineri din recurs și acțiunea introductivă.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Prin acțiunile conexate, recurenta reclamantă a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ actele administrative reprezentate de Decizia nr. 134 din 4 iunie 2015, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 14 noiembrie 2014, Decizia nr. 170 din 25 iunie 2015 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 17 aprilie 2015.

Acțiunea sa a fost respinsă, prima instanță apreciind ca fiind temeinice și legale actele administrative contestate.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material"), invocat în cererea de recurs formulată de recurenta reclamantă, Înalta Curte constată că, pentru atribuirea Contractului de lucrări nr. x din 29 iulie 2013, recurenta-reclamantă a aplicat procedura de "licitație deschisă", prin publicarea în SEAP a Anunțului de participare nr. x din 19 octombrie 2012, criteriul de atribuire ales fiind "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

În urma verificării procedurii de achiziție, s-a constatat că, prin anunțul de participare și prin documentația de atribuire au fost stabilite criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii, respectiv autoritatea contractantă a impus ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, care poate conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire a contractului de lucrări.

Din actele dosarului, Înalta Curte reține că, într-adevăr, la cap. III.2.3.a) - "Capacitatea tehnică și/sau profesională" din Fișa de date a achiziției, se prevede:

"(continuare Cerința nr. 3) c) Responsabil execuție lucrări instalații: calificarea inginer sau subinginer; atestat MCPN specializarea E; domeniul 5 inginerie instalații. (continuare Cerința nr. 3) d) Responsabil tehnic cu execuția, atestat MDRT: inginer studii superioare de lungă durată în specialitatea construcții civile; atestat MCPN specializarea E; domeniile 1 • restaurare arhitectură; 4 - inginerie - consolidare și/sau restaurare structuri istorice. (...) (continuare Cerința nr. 3) f) Responsabil execuție Restaurare catapetesme: absolvent de studii universitare cu diplomă de licență; atestat emis de către Ministerul Culturii și Cultelor - Institutul Național al Monumentelor Istorice, valabil la data depunerii ofertelor în domeniul: Restaurare catapeteasmă (conservare/restaurare pictura pe lemn - domeniul 7) sau echivalent pentru persoanele nerezidente. (continuare Cerința nr. 3) g) Responsabil execuție Pictură din nou: atestat de pictor autorizat de Comisia pentru pictură bisericească a Patriarhiei Române, valabil la data depunerii ofertelor în domeniul: Pictură bisericească murală".

De asemenea, modalitatea de îndeplinire a cerințelor menționate anterior a fost stabilită astfel:

"(...) Certificatele/atestatele/diplomele/certificările trebuie să fie valabilă la data depunerii ofertelor".

Or, în conformitate cu art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la data derulării achiziției, "autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: ...d) capacitatea tehnică și/sau profesională".

Potrivit aceluiași act normativ, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică să facă dovada capacității sale tehnice și/sau profesionale, caz în care aceasta are obligația de a indica în documentația de atribuire și informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop.

Totodată, conform prevederilor art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: (...) b) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității; c) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru execuția lucrărilor".

Cu privire la atestarea/certificarea experților, art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006 stipulează:

"(1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."

În speță, recurenta reclamantă a impus ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, care poate conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire a contractului de lucrări, încălcând astfel prevederilor art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006.

Contrar celor susținute în recurs, instanța de fond nu a înlăturat apărarea recurentei reclamante, întemeiată pe prevederile art. 24 alin. (2) din Legea nr. 422/2001 ("Toate intervențiile care se efectuează asupra monumentelor istorice, altele decât cele de schimbare a funcțiunii sau a destinației, de întreținere sau de reparații curente, indiferent de sursa lor de finanțare și de regimul de proprietate a imobilului, se fac cu specialiști și experți atestați și sub inspecția și controlul propriu ale Ministerului Culturii și Patrimoniului Național, respectiv ale serviciilor publice deconcentrate ale Ministerului Culturii și Patrimoniului Național, în condițiile legii.") în ceea ce privește cerința de la lit. f) din Cap. III.2.3.a) - "Capacitatea tehnică și/sau profesională" din Fișa de date a achiziției, prin care s-a solicitat ca responsabilul execuție restaurare catapetesme să dețină un atestat emis de C.c.-INMI valabil la data deschiderii ofertelor în domeniul menționat în cuprinsul Fișei de date a achiziției și a anunțului de participare publicat în SEAP, ci a arătat că a fost nelegal reținută abaterea de către autoritatea intimată, câtă vreme s-a menționat în cadrul aceleiași cerințe că este permis și "echivalent pentru persoanele nerezidente".

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte constată că se confirmă însă încălcarea acestor dispoziții legale imperative în privința cerințelor menționate la lit. d) și g) din anunțul de participare și din Fișa de date achiziții.

Astfel, pentru responsabilul tehnic cu execuția lit. d), s) - a impus potențialilor ofertanți cerința minimă a deținerii unui atestat MDRT și atestat MCPN specializarea E - domeniile restaurare arhitectură, inginerie, consolidare și/sau restaurare structuri istorice, fără însă ca autoritatea contractantă recurentă să permită eventuala participare a unor operatori din alte state membre ale U.E., prin inserarea sintagmei "sau echivalent pentru persoanele nerezidente", aspect nemotivat prin nota justificativă.

De asemenea, pentru responsabilul execuție Pictură din nou (lit. g), recurenta a impus participanților la procedură pentru această cerință deținerea unui atestat de pictor autorizat de Comisia pentru Pictură Bisericească a Patriarhiei Române, valabil la data deschiderii ofertelor, în domeniul "Pictură bisericească murală", tot fără inserarea sintagmei "sau echivalent pentru persoanele nerezidente" și fără o motivare corespunzătoare în nota justificativă.

Contrar susținerilor recurentei, în cuprinsul notei justificative nu numai că nu a fost indicat ca temei al acestor din urmă cerințe art. 24 alin. (2) din Legea nr. 422/2001, dar justificarea autorității contractante s-a rezumat la mențiunea că solicitarea "este impusă de cerințele legale în vigoare privind lucrările de construcții".

Or, dreptul autorității contractante de a solicita informații referitoare la personalul de specialitate de care dispune ofertantul nu trebuie interpretat în sensul că permite impunerea anumitor atestări pentru personalul propus, care să necesite o autorizare prealabilă din partea statului român, fără a oferi posibilitatea prezentării și depunerii unor documente echivalente valabile în statele membre ale Uniunii Europene, întrucât aceasta ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziție, împotriva prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Sunt nerelevante pentru existența abaterii de la legalitate, deci a neregulii, și împrejurările că în fapt nu s-au înregistrat oferte ale unor operatori din state membre ale Uniunii Europene și că ofertantul câștigător este un operator care deține mijloacele necesare pentru aducerea la îndeplinire în mod corespunzător a obiectivului finanțat.

De altfel, încălcarea principiilor liberei concurențe și egalității de tratament reglementate de art. 2 și art. 177 - 179 din O.U.G. nr. 34/2006 nu poate fi justificată nici de caracterul de monument istoric al ansamblului vizat de contractul de achiziție de lucrări, fiind necesar și posibil, deopotrivă, în orice caz să de asigure inclusiv eventualilor ofertanți din alte state membre U.E. accesul liber la procedura de atribuire, prin prezentarea de atestate sau autorizări echivalente celor impuse în primul rând de către autoritatea contractantă.

Prin urmare, abaterile au fost corect constatate, în cadrul acțiunii de verificare a procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, întrunind condițiile de existență a neregulii, astfel cum aceasta este definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Referitor la majorarea corecției financiare de la 2%, prevăzută prin Nota de constatare nr. x din 14 noiembrie 2014, la 5%, prin Nota de constatare nr. x din 17 aprilie 2015, din actele dosarului Înalta Curte reține că, la data de 9 octombrie 2014, Comisia Europeană, prin intermediul DG Regio, a transmis către AMPOR Scrisoarea cu nr. x - 09/10/2014 (document adresat tuturor autorităților române implicate în gestionarea programelor europene), împreună cu proiectul de Raport de audit aferent misiunii DG Regio din perioada 7-11 iulie 2014 n°: x, cu privire la Programul Operațional Regional, în cuprinsul căruia se preciza faptul că "prezentul raport conține constatările, concluziile și recomandările provizorii ale auditorilor Comisiei. Acestea pot fi modificate în funcție de observațiile și informațiile suplimentare primite de la autoritățile naționale. În consecință, prezentul raport trebuie tratat ca fiind confidențial până când procedura de urmărire ulterioară va genera o concluzie finală".

Față de caracterul provizoriu al concluziilor și recomandărilor raportului de audit, autoritatea intimată a dat curs inițial doar aspectelor sesizate prin adresa UGNFE nr. x din 25 septembrie 2014, în urma verificării documentare a acestora fiind întocmită Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 14 noiembrie 2014, prin care a fost aplicată o corecție de 2% la valoarea Contractului de lucrări nr. x din 29 iulie 2013 încheiat între recurentă în calitate de autoritate contractantă și SC A. SA.

Contestația administrativă formulată de recurenta-reclamantă împotriva acestui act administrativ a fost respinsă, criticile fiind corect apreciate ca neîntemeiate.

După definitivarea formei Raportului de audit x - 09/03/2015, prin completarea constatărilor și emiterea recomandării de aplicare a unei corecții de 5%, a fost întocmită Nota de constatare nr. x din 17 aprilie 2015 în acest sens.

Este irelevantă efectuarea anterioară a unui control al documentației de atribuire de către alte autorități competente în materie, fără a exista obiecțiuni sub acest aspect, câtă vreme potrivit legii atribuțiile și competențele acestora nu interferează și nu se exclud reciproc, iar controlul a posteriori este prevăzut expres între atribuțiile autorității publice finanțatoare, inclusiv sub aspectul respectării legislației achizițiilor publice.

Abaterea reținută în sarcina recurentei constituie o "neregulă" și în sensul art. 14 alin. (1) din Contractul de finanțare, cu atât mai mult cu cât, nu doar producerea și cuantificarea efectivă a unui prejudiciu pentru fondurile nerambursabile acordate are semnificație, ci și prejudiciul potențial, decurgând din impunerea unor cerințe restrictive care au condus la încălcarea accesului liber al operatorilor din alte state membre U.E. la procedură.

În practica sa, CJUE a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii", statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării", regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos.

Și jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție este constantă în sensul că nu este necesară dovedirea existenței unui prejudiciu cert, față de definiția regulamentară a neregularității.

Referitor la critica recurentei în sensul greșitei rețineri de către prima instanță a îndeplinirii cerinței motivării actelor administrative contestate, Înalta Curte constată că autoritatea intimată a motivat corespunzător, în fapt și în drept, aceste acte, descriind pe larg abaterile concrete constatate și reținute ca nereguli, prin decizia de soluționare a contestației răspunzând direct sau implicit și apărărilor relevante ale părții.

În plus, autoritatea a arătat de ce s-a procedat, practic, doar la o modificare a nivelului corecției, respectiv ca urmare a finalizării raportului de audit întocmit de organismele competente la nivelul Uniunii Europene.

Nu se poate reține nici încălcarea principiului proporționalității, câtă vreme între nivelul corecției aplicate (cel minim prevăzut, potrivit clauzelor contractului de finanțare și legislației comunitare incidente) și gravitatea încălcării, dată și de aptitudinea de prejudiciere a fondurilor europene nerambursabile utilizate la atribuirea contractului de achiziție publică.

Față de toate împrejurările de fapt și de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale și contractuale la situația de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinței recurate.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta Mitropolia Moldovei și Bucovinei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Mitropolia Moldovei și Bucovinei împotriva Sentinței nr. 1403 din 25 aprilie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 10 aprilie 2019.

GGC - LM