ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5348/2020

Ședința publică din data de 21 octombrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 09.05.2018, sub nr. x/2016, reclamanta Episcopia Romano-Catolică Timișoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat:

- desființarea Deciziei nr. 70/11.02.2016 emisa de intimata, prin care a fost soluționată contestația administrativă față de nota de neconformitate încheiată în data 10.02.2015 sub nr. x;

- pe cale de consecința, anularea notei de neconformitate încheiată în data 10.12.2015 sub nr. x încheiata de Direcția Generala Constatare si Stabilire Nereguli Fonduri Europene ca anexă la Informarea privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de plată nr. x (nr. x/22.12.2015, înregistrată la beneficiar sub nr. x/23.12.2015) prin care s-a aplicat o reducere procentuală de 827.930,08 RON reprezentând 100% din valoarea actului adițional nr. x/13.03.2015 la contractul de lucrări nr. x/18.04.2013 si obligarea intimatei la restituirea sumei de 797.857,56 RON reținută cu titlu de corecție 100% aplicată cheltuielilor aferente actului adițional nr. x la contractul de lucrări nr. x/18.04.2013 solicitate la rambursare și obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecata.

Prin sentința civilă nr. 4629 din 13 noiembrie 2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a admis contestația formulată de reclamanta Episcopia Romano-Catolică Timișoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, și a fost anulată Decizia nr. 70/2016, emisă de pârâtă, iar, pe cale de consecință, a fost anulată nota de neconformitate din 10.12.2015 și s-a dispus obligarea pârâtei la restituirea sumei de 797.857,56 RON.

Împotriva sentinței civile nr. 4629 din 13 noiembrie 2018 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate, solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

În contextul unei succinte prezentări a situației de fapt, recurentul-pârât a susținut că, în cauză, trebuie făcută distincția, peste care instanța de fond a trecut fără vreo motivare, între ipoteza prevăzută de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, care reglementează dreptul autorității contractatnte de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare exclusiv când există motive tehnice, artistice sau motive legate de protectia unor drepturi de exclusivitate, iar contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui operator economic, și ipoteza prevăzută de art. 122 lit. i) din același act normativ, care reglementează același drept al autorității contractante atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, cumulativ mai multe condiții.

Astfel, intimata-reclamantă, deși în Nota justificativă nr. x/27.02.2015 susține că lucrările suplimentare reprezintă lucrări care nu au putut fi identificate (deci imprevizibile) și cuprinse în proiectul inițial, totuși pretinde că acestea se completează cu lucrările efectuate până în prezent și urmează un flux tehnologic care fac imposibilă separarea lor, justificând astfel aplicarea dispozițiilor art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în opinia recurentului, intimata furnizând motive care se raportează la intenția de reglementare a prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, a susținut recurentul că din reținerea primei instanțe în sensul că lucrările suplimentare nu puteau fi separate din punct de vedere tehnologic față de lucrările stabilite inițial prin proiectul autorizat decurge logic faptul că aceste lucrări ar fi trebuit să fi fost prevăzute din faza de proiectare, făcând trimitere la concluziile expertului exprimate la pagina 10 din raportul de expertiză întocmit, în sensul că prin considerentele Notei justificative nr. x/27.02.2015 autoritatea contractantă a precizat în realitate incidența prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, reținând expertul că autoritatea contractantă justifică caracterul imprevizibil al lucrărilor, iar nu motive tehnice, așa cum reține instanța de fond.

Totodată, la pagina 14 din raportul de expertiză se face trimitere la caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare, expertul apreciind că "proiectantul nu ar fi putut anticipa în etapa de întocmire a documentațiilor tehnico-economice, apariția de lucrări suplimentare, imprevizibile, respectiv neprevăzute inițial."

Or, omisiunea autorității contractante de a stabili toate necesitățile sale la momentul demarării procedurii de atribuire a contractului de execuție de lucrări nu poate, sub nicio formă, să presupună aplicarea unei proceduri de atribuire necompetititve, invocându-se pe nedrept prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În concluzie, recurentul-pârât a considerat că, dincolo și de aspectele privind depășirea cu 500% a cantităților suplimentare, din anliza notei justificative și a aspectelor prezentate, rezultă că reclamanta a optat pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicare unui anunț de participare invocând prevederile art. 122 lit. b) fără o justificare temeinică și corespunzătoare a motivelor de natură tehnică ce impun executarea lucrărilor de către un singur constructor, legiuitorul acordând acest drept pentru atribuirea unor lucrări ce nu puteau fi anticipate inițial, având deci caracter imprevizibil, iar nu pentru lucrări a căror executare a fost pur și simplu omisă (nu a fost prevăzută) în proiectul tehnic.

Cererea de recurs a fost întemeiată pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că sentința recurată este temeinică și legală, fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente situației de fapt reținute.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., cu aplicarea și a dispozițiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., prin rezoluția din data de 12 aprilie 2019, s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea cererii de recurs la data de 21 octombrie 2020, în ședință publică, cu citarea părților, cererea de preschimbare a termenului de judecată formulată de intimata-reclamantă fiind respinsă prin încheierea de la data de 30 octombrie 2019.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor invocate prin întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente în materia suspusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

Reclamanta Episcopia Romano-Catolică Timișoara a încheiat Contractul de executare de lucrări nr. x/18.04.2013 având ca obiect: executarea unor lucrări asupra unui imobil, clasificat ca monument istorice, respectiv executarea si finalizarea unor lucrări de consolidare si restaurare a ansamblului Maria Radna din cadrul proiectului POR 2007-2013 - Dezvolatrea turismului cultural in regiunea vest prin renovarea si includerea in circuitul turistic al Bisericii și Mănăstirii Maria Radna.

Ulterior, au intervenit situații care au generat necesitatea achiziționării unor lucrări suplimentare, sens în care s-a încheiat Actul adițional nr. x/13.03.2013 având ca obiect (pct. 3): executarea si finalizarea lucrărilor suplimentare de consolidare si restaurare a Ansamblului "Maria Radna", așa cum au fost prevăzute in documentația descriptivă.

Procedura aleasa de Episcopie pentru atribuirea Actului adițional nr. x/13.03.2015 a fost "negociere fără publicare prealabila a unui anunț de participare", iar criteriul de atribuire a fost "prețul cel mai scăzut".

Prin Nota de neconformitate nr. x/10.12.2015 emisa de Direcția Generala Programe Europene, aceasta a constatat abateri de la aplicarea legislației naționale in domeniul achizițiilor publice, in conformitate cu prevederile art. 6 si art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 si pe cale de consecința a aplicat o reducere procentuala de 100% din valoarea Actului adițional nr. x/13.03.2015 la Contractul de execuție lucrări nr. x/18.04.2013.

Prin Decizia nr. 70/11.02.2016 a fost respinsa contestația formulata împotriva Notei de neconformitate x/10.12.2015 si a Informării privind plata cheltuielilor aprobate in Cererea de plata nr. x (nr. x/22.12.2015, înregistrata la beneficiar sub nr. x/23.12.2015), motivat de faptul ca:

Prin actele contestate s-a apreciat de către pârâtă că autoritatea contractanta a încălcat dispozițiile art. 122 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora "Autoritatea contractanta are dreptul de aplica procedura de negociere fără publicare prealabila a unui anunț de participare numai când exista motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul poate fi atribuit numai unui anumit operator economic", in sensul ca nu s-a respectat criteriul competitivității, prin atribuirea lucrărilor suplimentare conform Actul adițional nr. x/13.03.2015 unui singur constructor.

În acest context, instanța de contencios administrativ a fost învestită cu cererea formulată de reclamanta Episcopia Romano-Catolică Timișoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin care a solicitat desființarea Deciziei nr. 70/11.02.2016 emisa de pârât, prin care a fost soluționată contestația administrativă față de nota de neconformitate încheiată în data 10.02.2015 sub nr. x, și, pe cale de consecința, anularea acestei note de neconformitate încheiata de Direcția Generala Constatare si Stabilire Nereguli Fonduri Europene ca anexă la Informarea privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de plată nr. x (nr. x/22.12.2015, înregistrată la beneficiar sub nr. x/23.12.2015) prin care s-a aplicat o reducere procentuală de 827.930,08 RON reprezentând 100% din valoarea actului adițional nr. x/13.03.2015 la contractul de lucrări nr. x/18.04.2013 si obligarea intimatei la restituirea sumei de 797.857,56 RON reținută cu titlu de corecție 100% aplicată cheltuielilor aferente actului adițional nr. x la contractul de lucrări nr. x/18.04.2013 solicitate la rambursare.

Prin sentința recurată acțiunea a fost admisă, pârâtul formulând critici de nelegalitate din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocând greșita interpretare și aplicare a prevederilor art. 122 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în opinia sa, făcându-se confuzie între ipotezele prevăzute de lit. b) și i) ale art. 122, susținând faptul că lucrările suplimentare nu au fost prevăzute în fața de proiectare, iar caracterul imprevizibil al lucrărilor se circumscrie lit. i) a art. 122, iar nu lit. b) a aceluiași articol, critici pe care Înalta Curte le apreciază ca fiind nefondate, urmând să le analizeze în mod unitar și să le răspundă prin argumente comune în raport de finalitatea concretă a acestora.

Astfel, reține Înalta Curte că potrivit dispozițiilor art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: (…)

b) atunci când, din motive tehnice, artistice ori pentru motive legate de protecția unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziție publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic; (…)"

Norma legală condiționează, așadar, aplicarea acestui tip de procedură de negociere în vederea încheierii unui act adițional la contractul de achiziție publică de existența unor motive tehnice care să facă imposibilă atribuirea acelui contract altui operator economic decât cel care a executat contractul inițial, iar autoritățile contractante au sarcina de a dovedi că circumstanțele imprevizibile care justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare în cazul modificărilor substanțiale au fost îndeplinite.

Instanța de control judiciar constată că cele două condiții sunt îndeplinite în cauză, în mod corect prima instanță reținând incidența dispozițiilor art. 122 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, este îndeplinită condiția privind existența unor motive tehnice la care se referă dispozițiile precitate, în ceea ce privește separarea lucrărilor suplimentare față de lucrările de consolidare efectuate, în raportul de expertiză judiciară efectuat în cauză și necontestat de către recurenta-pârâtă menționându-se clar că "Din punct de vedere tehnic este imposibilă separarea lucrărilor suplimentare identificate pe parcursul derulării lucrărilor de consolidare, reparații și de intervenție (restaurare) asupra monumentului istoric (Biserica și Mănăstirea Radna), datorită faptului că realizarea lor se înscrie în fluxul tehnologic al lucrărilor inițiale", "aceste lucrări sunt eterogene (amestecate cu lucrări de bază, în proporții diferite)" .

De asemenea, este îndeplinită și condiția ca aceste lucrări suplimentare să nu fi putut fi executate de către alți agenți economici, tot în raportul de expertiză arătându-se că "chiar dacă aceste lucrări ar putea fi separate din punct de vedere tehnic de lucrările contractate inițial (...), nu ar fi putut fi îndeplinite (executate) în condiții tehnice corespunzătoare și de alți agenți operatori economici, concomitent cu executantul ce a contractat și executat lucrările inițiale. Numai în situația în care lucrările suplimentare ar avea caracterul unei specialități individuale (ex.categorii de lucrări de instalații, categorii de lucrări de construcții-montaj, etc) din cadrul unui obiect de investiții, respectivele lucrări ar fi putut fi îndeplinite (executate) în condiții tehnice, economice și cu clauze contractuale distincte și de alți operatori economici".

Prin urmare, sunt lipsite de suport susținerile recurentului în sensul că lucrările suplimentare, a căror necesitate, întindere și executare nu o contestă, nu au fost prevăzute în fața de proiectare, iar caracterul imprevizibil al lucrărilor se circumscrie lit. i) a art. 122 din O.U.G. nr. 36/2004, în condițiile în care, astfel cum s-a reținut anterior lucrările suplimentare în discuție reprezintă lucrări care nu au putut fi identificate (deci imprevizibile) și cuprinse în proiectul inițial, recurentul însuși invocând prin memoriul de recurs constatările din raportul de expertiză, de la pagina 14, care fac trimitere la caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare, expertul apreciind că "proiectantul nu ar fi putut anticipa în etapa de întocmire a documentațiilor tehnico-economice, apariția de lucrări suplimentare, imprevizibile, respectiv neprevăzute inițial."

În concluzie, Înalta Curte constată că sentința recurată este legală, fiind dată cu corecta interpretare și aplicare a normelor de drept incidente circumstanțelor de fapt reținute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

Față de dispozițiile art. 453 alin. (1) din C. proc. civ., constatând culpa procesuală a recurentului-pârât, care a formulat critici în recurs privind modul de soluționare a fondului litigiului de către prima instanță, ceea ce a necesitat din partea intimatei-reclamante avansarea unor cheltuieli pentru asistență juridică calificată, Înalta Curte reține caracterul întemeiat al cererii de obligare a recurentului la plata cheltuielilor de judecată formulată de intimata-reclamantă, urmând a o încuviința, conform dovezii depusă de aceasta în dosarul de recurs.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor invocate de recurent, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) și art. 453 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat și va obliga recurentul-pârât la plata către intimata-reclamantă a sumei de 5644,53 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației, împotriva sentinței nr. 4629 din 13 noiembrie 2018, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Obligă recurentul-pârât la plata către intimata-reclamantă a sumei de 5644,53 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 21 octombrie 2020.