Decizia nr. 165/2017 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — cale de atac împotriva sentinței nr. 909/2014 a Curții de Apel București

Cererea de chemare în judecată; Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. com. Limanu a chemat în judecată pe pârâtul B., C., solicitând anularea Deciziei nr. 85 din 19 iulie 2013 emisă de B., și pe cale de consecință, admiterea contestației reclamantei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 21 mai 2013; anularea Notei de Constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 21 mai 2013, emisă de B. - C., cu consecința exonerării sale de la plata corecțiilor financiare aplicate. 2.Soluția instanței de fond; Prin sentința civilă nr. 909 din 19 martie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins, ca nefondată, acțiunea formulată de reclamanta A. com. Limanu, în contradictoriu cu pârâtul B. - C. Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, faptul că sistemul de înregistrare Seap a permis și a menținut publicarea unei invitații de participare pentru o procedură cu modalitatea de desfășurare online fără însă ca autoritatea contractantă să încarce niciun fișier aferent documentației de atribuire, nu este de natură a șterge culpa reclamantei. În ceea ce privește afirmația potrivit căreia anunțul de atribuire a contractului nu a fost publicat în Seap, fiind publicat în M. Of. nr. 352 din 22 septembrie 2008, tocmai pentru a fi respectat principiul transparenței, având în vedere faptul că Seap-ul nu a acceptat publicarea respectivului anunț, Curtea a constatat că forma art. 57 din O.U. nr. 34/2006 în vigoare la acea dată prevedea că „Anunțul de atribuire se publică în Seap și în M. Of. al României, Partea a VI-a, Achiziții publice, și, după caz, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.” Astfel, obligația de publicare în Seap și M. Of. era cumulativă, iar nu alternativă; lipsa publicării în Seap nu poate fi acoperită prin publicarea în M. Of. S-a mai arătat că indiferent de modificarea ulterioară a contractului de achiziție, prin renunțarea la o parte din obiectul acestuia, condiția impusă de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 se apreciază în raport de valoarea inițială, respectiv în speță aceea de 1.517.622,40 lei, din care 50% înseamnă 758 811, 20 lei. Curtea a mai reținut că încălcarea obligațiilor contractuale referitoare la asigurarea respectării principiilor publicității și transparenței atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanțare nerambursabilă indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligația de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu.

Cererea de recurs Împotriva sentinței civile nr. 909 din 19 martie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta A. com. Limanu, invocând în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și arătând următoarele: - în mod eronat instanța de fond a înlăturat apărările autorității contractante, susținând că “simpla intenție nematerializată concret nu poate fi exoneratoare de răspundere, cu atât mai mult cu cât forma materializată este chiar opusă intenției declarate”, având în vedere că autoritatea nu a avut cunoștință de eroarea din respectiva invitație de participare decât după semnarea contractului. - în mod eronat instanța de fond a înlăturat apărările autorității contractante cu privire la faptul că aceasta nu a avut cunoștință de anularea administrativă a procedurii, reținând în acest sens că „faptul necunoașterii este culpa exclusivă a reclamantei, cât timp aceasta ar fi avut obligația de a anula singură această procedură, ca urmare a faptului că până la data limită de depunere a ofertelor nici un ofertant n-a depus cel puțin oferta financiară”, având în vedere că în cadrul procedurii a fost depusă o ofertă până la data stabilită în fișa de date (data limită de depunere a ofertelor), prin urmare, nu existau motive de anulare a procedurii. - eronate sunt și susținerile potrivit cărora „reclamanta nu a atacat măsura de anulare a procedurii de atribuire”, atâta timp cât această măsură nu a fost comunicată autorității, de această măsură autoritatea aflând în mod întâmplător ulterior semnării contractului. - în mod eronat instanța de fond a înlăturat apărările autorității contractante cu privire la faptul că formularul 12 depus de ofertantul SC D. SRL a fost datat greșit, reținând că “reclamanta trebuia să aducă dovezi în sprijinul acestei afirmații, dovezi care lipsesc cu desăvârșire”, având în vedere că autoritatea nu avea cum să facă dovada unei greșeli făcute de ofertant, aceasta susținând greșita completare a respectivului formular în raport de data achiziționării documentației (30 mai 2008) și data depunerii ofertei (02 iunie 2008) la sediul său. - în mod greșit a fost respinsă acțiunea în ceea ce privește corecția aplicată societății pentru organizarea procedurii de negociere directă fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. - prin nota de constatare nu se face dovada prejudiciului creat sau care putea fi creat bugetului Uniunii Europene sau bugetului național ca urmare a presupuselor “abateri” constatate, iar în lipsa unui prejudiciu, abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale sau europene, nu poate fi socotită neregulă, conform definiției date de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât și de art. 1 alin. (2) din Regulamentul Comisiei Europene nr. 2988/95.

Apărările intimatului B.; Prin concluziile scrise depuse la dosar, intimatul B. a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că: - procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare aplicată pentru achiziționarea de lucrări suplimentare la investiția reprezentând construire pistă comună pentru pietoni și biciclete nu întrunește condițiile cumulative impuse de prevederile O.U.G. nr. 34/2006 pentru a putea fi aplicată și s-a efectuat fără asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică. - raportat la prevederile contractuale și legale mai sus menționate, se apreciază corectă soluția instanței de fond care a reținut că “atât timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile, încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene și cel național aferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unor corecții financiare”.

Excepția de nelegalitate; La data de 10 noiembrie 2016, recurenta A. com. Limanu a invocat excepția de nelegalitate a deciziei de “anulare administrativă” realizată automat de către E. În susținerea acestei excepții, recurenta a arătat că sunt îndeplinite cele două condiții de admisibilitate a excepției de nelegalitate deoarece decizia de “anulare administrativă” ar putea reprezenta un act administrativ, întrucât, pe de-o parte, a fost invocat de către Curtea de Apel București în motivarea acesteia pentru respingerea cererii de chemare în judecată, iar pe de altă parte întrucât a determinat modificări ale situației de fapt astfel încât ministerul intimat să rețină așa-zisele „nereguli” din cadrul Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 21 mai 2013 precum și a Deciziei nr. 85 din 19 iulie 2013. Cea de-a doua condiție pentru admisibilitatea excepției de nelegalitate este reglementată la art. 4 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ și se referă la importanța acestui act administrativ în soluționarea litigiului impunându-se ca de acest act să depindă soluționarea litigiului de fond. Prin întâmpinarea formulată față de excepția de nelegalitate, E. a arătat că motivul pentru care sistemul electronic a trecut automat procedura în starea automată este pentru faptul că până la data limită de depunere a ofertelor, niciun participant n-a depus cel puțin oferta financiară. Se mai arată că orice autoritate contractantă are obligația de a urmări în sistemul electronic desfășurarea procedurii până la momentul încheierii acesteia. Pârâtul B. a formulat note de ședință prin care a solicitat respingerea excepției de nelegalitate, arătând că decizia de anulare realizată de Seap nu constituie act administrativ, fiind doar o măsură pur tehnică și reprezentând verificarea realizată de către sistem, după cum chiar recurenta recunoaște.

Procedura de filtrare a recursului Raportul asupra admisibilității recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părților în baza încheierii din data de 23 septembrie 2015, conform alineatului (4) al aceluiași articol. Prin încheierea din 25 septembrie 2015, completul de filtru a admis recursul în principiu și a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, în condiții de contradictorialitate, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului; Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele: Recurenta-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu o acțiune îndreptată împotriva pârâtului B., solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța, să dispună anularea Deciziei nr . 85 din 19 iulie 2013 emisă de B. și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 21 mai 2013, cu consecința exonerării sale de la plata corecțiilor financiare aplicate. Prima instanță a respins acțiunea ca neîntemeiată, motiv pentru care reclamanta a formulat prezentul recurs, invocând, în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, prima instanță aplicând în mod corect dispozițiile legale. Astfel, din actele aflate la dosar, rezultă că în urma unei verificări documentare a cazului de suspiciune de nereguli privind procedura de atribuire a contractului de lucrări din 01 august 2008, inclusiv actul adițional din 26 august 2009, încheiate de recurenta-reclamantă cu SC D. SRL, au fost identificate nereguli. Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 21 mai 2013 s-a reținut că atribuirea acestor contracte a fost efectuată fără derularea unei proceduri adecvate de atribuire potrivit prevederilor legale și contractuale și cu nerespectarea cerințelor/principiilor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență, principii care au ca scop asigurarea accesului oricărui potențial ofertant la o piață a achizițiilor publice deschisă și imparțială. Potrivit punctului 2, subpunctul 2.1 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011 a fost stabilită o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de lucrări din 01 august 2008 (inclusiv actul adițional nr. 2/26 august 2009), respectiv suma de 417.755,02 lei, la care se adaugă T.V.A. de 79.373, 46 lei. Echipa de control a reținut că deși procedura care era menționată în documentația de atribuire, aprobată de F. înainte de lansare, era cerere de ofertă offline, în invitația de participare publicată în Seap din 22 mai 2008, beneficiarul de grant a indicat în mod eronat procedura online ca fiind modalitatea de desfășurare a cererii de ofertă. Recurenta-reclamantă recunoaște săvârșirea acestei erori însă susține că această situație nu constituie o neregulă în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât nu sunt îndeplinite cumulativ cele două cerințe expres prevăzute de lege, respectiv nu este demonstrată abaterea de la legalitate și nici prejudiciul produs. Susținerea este nefondată având în vedere dispozițiile art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995 potrivit cărora: „abatere” reprezintă „orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate”. În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul Comisiei Europene nr. 1083/ 2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (Comisia Europeană) nr. 1260/1999 „neregularitate” înseamnă „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”. Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate, neregula este „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului, ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit.” În mod corespunzător, O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător definea „neregula” drept, orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită. Este adevărat că toate aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, dar nu se poate reține în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli cu încălcarea principiului transparenței procedurii achiziției publice, astfel cum acesta este reglementat de dispozițiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. Prin urmare, așa cum corect a reținut și judecătorul fondului, existența neregulii conduce implicit la existența unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui. Așa fiind, în mod corect a reținut prima instanță că simpla intenție a autorității contractante de a lansa o procedură de atribuire offline, nematerializată corect nu poate fi exoneratoare de răspundere, cu atât mai puțin atunci când forma materializată este chiar opusă intenției declarate. În ceea ce privește susținerea recurentei-reclamante, vizând împrejurarea că întreaga procedură de achiziție a fost monitorizată/evaluată de autoritatea competentă G. de la stadiu elaborării anunțului de participare până la semnarea contractului, Înalta Curte reține că potrivit dispozițiilor art. 32 4 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale „.autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziei de activitățile desfășurate de G. și H.” În aceste condiții este nerelevantă împrejurarea monitorizării anterioare a procedurii și a rezultatului acesteia. Pe de altă parte, tot ca urmare a indicării eronate a modalității de desfășurare a procedurii achiziției publice ca fiind online în loc de offline s-a produs automat anularea administrativă a procedurii. Astfel, din datele publicate procedura privind atribuirea contractului de achiziție publică a lucrărilor de construire pistă comună și pietoni, inițiată de A. com. Limanu conform invitației de participare din 22 mai 2008 a fost anulată, iar cererea a fost trecută automat de sistem în starea „Anulată administrativ în mod automat deoarece autoritatea contractantă nu a anulat-o în termenul în termenul prevăzut”. Motivul pentru care sistemul electronic a trecut în mod automat procedura în stare anulată este că până la data limită de depunere a ofertelor, nici un participant nu a depus cel puțin o ofertă financiară. Cu privire la decizia de “anulare administrativă”, recurenta a invocat excepția de nelegalitate susținând că sunt îndeplinite cele două condiții de admisibilitate ce derivă din dispozițiile art. 4 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, respectiv existența unui act administrativ cu privire la care să fie invocată excepția și importanța acestui act administrativ în soluționarea litigiului. Potrivit dispozițiilor art. 4 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, legalitatea unui act administrativ cu caracter individual, indiferent de data emiterii acestuia, poate fi cercetată oricând în cadrul unui proces, pe cale de excepție, din oficiu sau la cererea părții interesate. Excepția de nelegalitate este una dintre formele de exercitare a controlului judecătoresc asupra actelor administrative și tinde la înlăturarea unui act administrativ nelegal ce are incidență într-o cauză aflată pe rolul instanțelor judecătorești, indiferent de obiect sau de stadiul procesual. Se pune întrebarea în cauză dacă anularea automată a procedurii de achiziție publică generată de sistemul informatic poate constitui un act administrativ în sensul legii. Actul administrativ este definit de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 ca fiind o manifestare unilaterală de voință a unei autorități publice, cu caracter individual sau normativ, în scopul de a naște, de a modifica sau de a stinge drepturi și obligații, în regim de putere publică, în vederea executării ori a organizării executării legii. Actul administrativ unilateral este forma principală de activitate a autorităților publice și se bucură de prezumția de legalitate, prezumția de autenticitate și prezumția de veridicitate, trăsături care constituie fundamentul caracterului executoriu. Actul administrativ individual este emis în scopul executării în concret a legii, adresându-se unui anumit destinatar sau unei pluralități de destinatari, determinați expres în cuprinsul său. Așa fiind, apare evident faptul că o măsură tehnică generată de un program informatic nu are caracterul unui act administrativ ce ar putea fi cenzurat pe calea excepției de nelegalitate. Pentru aceste considerente și în temeiul art. 4 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ va fi respinsă ca inadmisibilă excepția de nelegalitate invocată de recurent. O altă neregulă reținută de echipa de control, însușită de prima instanță și contestată de recurentă se referă la achiziționarea lucrărilor suplimentare cu încălcarea dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 și a principiului transparenței. Potrivit dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la momentul încheierii actului adițional, „ autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: (…) i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: - atribuirea să fie făcută contractantului inițial; - lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; - valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 50% din valoarea contractului inițial”. Din aceste dispoziții legale apare evident faptul că valoarea cumulată a contractelor pentru lucrări sau servicii suplimentare se raportează la valoarea contractului inițial, care în cazul de față era de 1.517.622, 40 lei, fără a se ține seama de eventuale diminuări ce au intervenit întrucât prevederea legală nu face astfel de distincții.

Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia; Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de A. com. Limanu împotriva sentinței nr. 909 din 19 martie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. În temeiul disp. art. 453 C. proc. civ. va obliga recurenta la plata către intimata E. a sumei de 38,4 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată.