ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 272/2017

Decizia nr. 272/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei;

3.1. Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., a declarat recurs B., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurentul-pârât consideră că hotărârea instanței de fond dată cu nesocotirea dispozițiilor legislației aplicabile în materia achizițiilor publice, respectiv a art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Conform art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare poate fi folosită atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/ adiționale care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză și dacă lucrările din punct de vedere tehnic și economic nu pot fi separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore/sau deși separabile de contractul inițial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia.

O altă condiție este și aceea ca, astfel să nu se depășească 20% din valoarea contractului inițial sau, în cazuri temeinic motivate, 50% din valoarea aceluiași contract.

Recurentul-pârât consideră că autoritatea contractantă nu a justificat circumstanțele imprevizibile, iar instanța de fond, în mod greșit a admis acțiunea sub acest aspect.

Circumstanțele imprevizibile, susține recurentul, sunt, în realitate, greșeli de proiectare și erori ale proiectului tehnic, iar instanța de fond, în mod netemeinic și nelegal, a reținut că nu s-a făcut dovada caracterului previzibil al lucrărilor, în contextul documentației tehnice și a faptului externalizării serviciului aferent către un terț specializat.

Intimata-reclamantă ar fi trebuit să actualizeze proiectul prin modificarea ipotezelor de lucru, respectiv execuția unor ziduri de sprijin cu înălțimi cuprinse între 3 - 7 metri, etc., ce urmau să fie luate în calcul la momentul realizării proiectului tehnic, chiar înainte de lansarea licitației.

Faptul că datele conținute de proiectul tehnic nu mai corespund situației descoperite de constructor în timpul execuției lucrărilor, nu poate constitui un element imprevizibil decât în măsura în care schimbarea acestor date a fost cauzată de împrejurări care nu au fost și nu au putut fi prevăzute la momentul întocmirii studiului de fezabilitate.

La momentul întocmirii documentației de atribuie aferente contractului, intimata-reclamantă trebuie să se asigure că specificațiile tehnice care fac parte din caietul de sarcini corespund realității, în caz contrar avea obligația să refacă studiul de fezabilitate pe baza datelor reale, actuale.

Mai arată recurentul-pârât că noțiunea de circumstanțe imprevizibile se referă la situațiile care nu puteau fi anticipate, în ciuda pregătirii cu o diligență rezonabilă a procedurii inițiale, luând în considerare mijloacele dispozițiile, natura și caracteristicile proiectului concret, bunele practici din sectorul în cauză și necesitatea de a asigura o relație corespunzătoare între sumele cheltuite pentru pregătirea procedurii de atribuire și valoarea previzibilă a contractului.

Potrivit jurisprudenței Curții de Justiție a Uniunii Europene, indicată în motivele de casare, derogările de la normele care urmăresc să garanteze efectivitatea drepturilor recunoscute de tratat în domeniul contractelor de achiziții publice trebuie să facă obiectul unei interpretări stricte.

Recurentul-pârât susține și punctul de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea directoratului general Piață Internă și Servicii, adresată C., potrivit căruia situațiile imprevizibile sunt considerate dezastrele naturale, noi cerințe rezultate ca urmare a adoptării unor noi reglementări și condiții tehnice ce nu au putut fi prevăzute, chiar dacă investigațiile tehnice care au stat la baza proiectului au fost întreprinse în conformitate cu normativele în vigoare.

În concluzie, recurentul-pârât susține că lucrările suplimentare dacă ar fi făcut parte din procedura de atribuire inițială, ar fi fost cunoscute de către toți operatorii economici și ar fi permis prezentarea și a altor oferte decât cele prezentate inițial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant.

3.2. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru;

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 14 iunie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 4 octombrie 2016.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți, potrivit art. 496 și art. 499 din N.C.P.C.

Analiza motivelor de casare.

Din cuprinsul actelor depuse la dosar, reiese faptul că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 30 mai 2013, ce a fost menținută prin Decizia de soluționare a contestațiilor nr. 104 din 01 august 2013, a fost aplicată o corecție de 25% din valoarea actului adițional la contractul de lucrări din 31 august 2009.

Prin actul adițional din 04 octombrie 2010, a fost atribuit un contract suplimentar aceleiași societăți, fără asigurarea unei competiții adecvate în absența unor circumstanțe reale, neprevăzute, care să le justifice, susține recurentul-pârât.

Se reține că între intimata-reclamantă și SC D. SRL a fost încheiat Contractul de lucrări din 31 august 2009, iar ulterior, reclamanta a organizat o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în temeiul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în urma căreia s-a încheiat Contractul de lucrări suplimentare nr. 2/ 04 octombrie 2010, în valoare de 4.148.975,15 lei.

Intimata-reclamantă a emis anumite acte în vederea justificării opțiunii, arătând că au apărut situații neprevăzute.

Instanța de fond a considerate că sunt îndeplinite condițiile impuse de dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

În acest sens, judecătorul fondului a apreciat că, proiectul tehnic aferent contractului inițial de achiziție publică a fost realizat de Proiect Alba SA, care, la nivelul lunii iunie 2007, în executarea Contractului din 15 decembrie 2006, a procedat și la reactualizarea studiului geotehnic pentru realizarea și dezvoltarea infrastructurii generale de turism în arealul turistic Mărginimea Sibiului - Valea Sebeșului, modernizarea drumului de interes turistic DJ/O/6E, pe tronsonul Jina - Șugatag/Valea Sebeșului/DN/67C, județul Sibiu și Alba.

A concluzionat instanța de fond în sensul că reclamanta, la un moment apropiat celui al declanșării primei proceduri de achiziție publică, a depus diligențe rezonabile pentru a asigura realitatea lucrărilor ce intenționa să le contacteze.

De asemenea, instanța de fond a considerat necesar că ar trebui să se țină seama de cadrul natural în care s-a executat lucrarea, dar și de faptul că documentația incompletă incumbă executantului și nu reclamantei.

Față de acestea, Înalta Curte reține că disp. art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, permit a se atribui contractantului inițial doar lucrările care nu au fost incluse contractul inițial datorită unor circumstanțe imprevizibile, sunt necesare pentru îndeplinirea contractului și nu pot fi separate din punct de vedere tehnic și economic de contractul inițial, fără apariția unor inconveniențe majore pentru autoritatea contractantă.

Același text mai cere ca valoarea cumulată a contractelor suplimentare să nu depășească 20% din valoarea celui inițial și, în cazuri temeinice, 50% din această valoare.

Intimatei-reclamante i s-a imputat, prin actele administrative analizate, că nu a îndeplinit condiția imprevizibilității lucrărilor.

Prin Nota justificativă din 21 septembrie 2010, intimata a semnalat faptul că axul proiectat se afla pe pante abrupte, determinând verificarea amănunțită a studiului topografic.

Cu această ocazie s-au constatat diferențe între cotele din proiect și cele din teren, iar pentru lărgirea platformei drumului, deși în proiect erau prevăzute mai multe umpluturi, în realitate, pe anumite sectoare, era imposibilă realizarea unor trepte de înfrățire.

Prin Directiva nr. R/008/18/CE a Parlamentului European și Consiliului din 31 martie 2004, transpusă în textul att.122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, situațiile imprevizibile sunt acelea care nu pot fi anticipate de autoritatea contractantă, care se folosește de o diligență rezonabilă în acest sens, însă răspunderea în cadrul contractului de finanțare îi aparține în totalitate.

Însăși intimata-reclamantă a arătat în acțiunea introductivă și în întâmpinarea depusă în calea de atac a recursului că diferențele semnificative intre coordonatele absolute din planșe și cele ale punctelor materializate pe teren, s-au datorat alunecărilor, ravinărilor, prăbușirilor, care nu au putut fi anticipate.

Totodată, prin actele întocmite s-a arătat că aria limitată pe care s-a efectuat studiul topografic, nu a permis evaluarea corectă a posibilităților reale de efectuare a lucrărilor de competență datorită pantelor accentuate și a lungimii mari a versanților, iar studiile geologice realizate au evidențiat numai structura corpului drumului și nu prezintă elemente pentru structura taluzelor de debleu.

Deficiențele studiilor topografice și geologice nu se încadrează în noțiunea de „situații imprevizibile”, deoarece numai condițiile tehnice care nu au putut fi prevăzute în ciuda investigațiilor care au stat la baza proiectului și care au fost întreprinse în conformitate cu „regulile artei”, astfel cum se afirmă în opinia directoratului general Piață Internă și Servicii MARKT/C3/EP/Kr (2012) 677516 din 21 mai 2012, adresată C. și invocată de recurentul-pârât, sunt acceptate în această situație.

Chiar dacă intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă nu are cunoștințe în domeniu și a fost nevoită să apeleze la specialiști, lucrările efectuate necorespunzător nu o îndreptățesc să uzeze de procedura prevăzută de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece dacă ar fi fost știute de la început condițiile pentru executarea contractului, ar fi permis și participarea altor ofertanți, fără să se încalce principiul liberei concurențe.

În concluzie, Înalta Curte apreciază că hotărârea instanței de fond este criticabilă sub aspectele analizate, astfel încât în temeiul art. 296 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, se va admite recursul, se va casa sentința atacată, urmând a se respinge acțiunea ca neîntemeiată, constatându-se legalitatea actelor administrative.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de B. împotriva sentinței nr. 2612 din 6 octombrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și respinge acțiunea formulată de reclamantă ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 2 februarie 2017.