ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1139/2015

Decizia nr. 1139/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1.Cererea de chemare în judecată;

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâta B. anularea Procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, încheiat la data de 20 februarie 2013 și înregistrat din 21 februarie 2013 emis de B., a Deciziei de soluționare a contestației înregistrată la B. sub nr. 12099 din 22 aprilie 2013.

1.2.Soluția primei instanțe;

Prin Sentința nr. 227 din 3 decembrie 2013, pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal a admis cererea formulată de reclamanta SC A. SRL și a dispus anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, încheiat la data de 20 februarie 2013 și înregistrat din 21 februarie 2013 și pe cale de consecință a anulat și Decizia de soluționare a contestației înregistrată la B. sub nr. 12099 din 22 aprilie 2013.

Împotriva sentinței nr. 227 din 3 decembrie 2013 a declarat recurs pârâta B. invocând dispozițiile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-pârâtă a susținut legalitatea actelor contestate și a adus, în esență, următoarele critici sentinței recurate:

- cererea de finanțare a beneficiarei-reclamante este neconformă pentru că aceasta nu a depus la dosar certificat fiscal pentru sediul social emis de Primăria Municipiului Bacău și situațiile financiare pentru anii 2008-2009;

- în mod eronat instanța de fond a reținut că B. nu era competentă să cerceteze conformitatea cererii de finanțare și să rezilieze unilateral contractul de finanțare;

- instanța de fond a reținut eronat că nu s-a realizat un control la fața locului deși cu această ocazie s-a constatat că lipsește panoul informativ de la locul implementării proiectului, iar în loc de trei radiere în sistem celular, din beton armat, beneficiara a executat patru radiere, fără a notifica modificarea soluției tehnice către B.;

- deși au fost prezentat instanței de fond dosarele de achiziții, aceasta nu a cercetat pe deplin susținerile sale referitoare la neconformitatea acestor dosare, respectiv că beneficiarul a prezentat oferte formale, că nu au fost respectate dispozițiile referitoare la conflictele de interese.

Intimata-reclamantă SC A. SRL a formulat întâmpinare prin care a invocat, în principal, nulitatea recursului, iar pe fond, respingerea acestuia, susținând legalitatea și temeinicia sentinței recurate, reiterând apărările expuse și la judecata pe fond.

În cauză, conform art. 493 alin. (2), (3) C. proc. civ. a fost întocmit raport, comunicat părților, iar prin Încheierea din 10 noiembrie 2014 a fost admis în principiu recursul și a fost fixat termen pentru judecata pe fond a acestuia la 26 februarie 2015, cu citarea părților.

Înalta Curte, analizând recursul formulat, apreciază că acesta este fondat pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare.

Nulitatea recursului, prevăzută de dispozițiile art. 489 C. proc. civ., nu va fi reținută întrucât motivele arătate se încadrează în motivul de casare invocat, respectiv cel prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În raport de actele dosarului, se reține că prin procesul-verbal încheiat la 20 februarie 2012 s-a aprobat propunerea directorului general al B. de reziliere a contractului de finanțare încheiat cu reclamanta SC A. SRL, reținându-se neconformitatea cererii de finanțare, indiciile de manipulare a procedurilor de achiziții lucrări/echipamente tehnologice, modificarea soluției tehnice aprobate pentru construirea silozurilor ce nu a fost comunicată B. conform prevederilor contractului de finanțare și lipsa panoului informativ pe care beneficiarul avea obligația să-l amplaseze la locul implementării proiectului.

Contestația împotriva acestui proces-verbal a fost respinsă prin Decizia nr. 12099 din 22 aprilie 2013.

Necontestat este că între părți s-a încheiat la 24 ianuarie 2012 contractul de finanțare pentru înființarea silozurilor de cereale, cu valoare nerambursabilă de 1.866.655 lei, iar până la momentul formulării prezentei acțiuni nu s-a efectuat nicio plată.

Conform dispozițiilor art. 4 și 5 din O.U.G. nr. 13/2006 privind înființarea, organizarea și funcționarea B., prin reorganizarea Agenției C. (în vigoare la momentul emiterii actelor contestate) aceasta a avut în structură centre regionale de plăți pentru dezvoltare rurală și pescuit, iar ca atribuție principală, în condițiile delegării de funcții de către D. implementarea tehnică cât și implementarea financiară a E., după aderarea României la Uniune Europeană, respectiv și a proiectului în cauză.

În cadrul atribuțiilor pentru activitatea de implementare tehnică, conform art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 13/2006, Agenția primește, verifică, selectează proiectele de finanțare, verifică pe teren proiectele finanțate de E., atât înainte cât și după aprobare, întreprinde acțiuni de control care să asigure buna derulare a acestor proiecte, etc.

Din cuprinsul art. 14 din același act normativ rezultă că Agenția are atribuții de verificare, evaluare și control al proiectelor, atât înainte cât și după aprobarea plăților acestora.

În raport de aceste dispoziții legale, B. avea competența legală de a cerceta conformitatea și regularitatea obținerii finanțării în urma cererii de finanțare formulată, această autoritate acționând conform obligațiilor legale ce îi revin în ceea ce privește administrarea fondurilor europene.

Faptul că a fost încheiat contractul de finanțare nu exclude cercetarea conformității și regularității cererii de obținere a finanțării.

Deci, controlul/ verificarea se face pe tot parcursul derulării și implementării proiectului pentru a se verifica legalitatea acordării finanțării E., mai ales în cazul de față, în care autoritatea pârâtă a fost sesizată prin Nota de control înregistrată din 28 noiembrie 2012, referitoare la o serie de nereguli cu privire la proiectul „Înființare siloz cereale” al cărei beneficiar este reclamanta.

De asemenea, dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, respectiv art. 1 alin. (1) și art. 6 alin. (1) prevăd următoarele: „(1) Prezenta ordonanță de urgență reglementează activitățile de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire și de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, precum și de raportare a neregulilor către Comisia Europeană sau către alți donatori internaționali”. Art. 6: „(1) Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/ plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli”.

Conform art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011: „Obiectul activității de stabilire a creanțelor bugetare îl constituie individualizarea obligației de plată sub forma unui titlu de creanță și a persoanelor fizice sau juridice debitoare, ca urmare a nerespectării legalității, conformității și regularității obținerii și utilizării fondurilor europene și a fondurilor publice naționale aferente acestora”.

În raport și de aceste dispoziții rezultă concluzia că B., ca autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor europene, are obligația de a verifica legalitatea, regularitatea și conformitatea finanțării în raport cu dispozițiile naționale și comunitare în vigoare, fără a distinge dacă este vorba de etapa implementării tehnice sau financiare a proiectului.

Prin urmare, criticile recurentei-pârâte sunt întemeiate, fiind greșită soluția instanței de fond care vizează aceste aspecte.

În altă ordine, se reține că sunt legale actele administrative contestate, fiind întemeiate motivele care au condus la rezilierea contractului de finanțare.

Soluția instanței de fond, în sensul anulării acestora, este greșită.

Astfel cum rezultă din cuprinsul procesului-verbal contestat, verificările au avut drept scop respectarea prevederilor contractului de finanțare din 24 ianuarie 2012, precum și a prevederilor legale în domeniu.

Dispozițiile art. 1 din contractul de finanțare menționat, asumat de părțile contractante prevăd următoarele:

- art. 1 alin. (2) „Beneficiarului i se va acorda finanțarea nerambursabilă în temenii și condițiile stabilite în acest contract, care este constituit din contractul cadru de finanțare și anexele acestuia, pe care beneficiarul declară că le cunoaște și le acceptă. Cererea de finanțare depusă de beneficiar, împreună cu toate documentele anexate acestuia, rezultat în urma verificărilor, modificărilor și completărilor efectuate pe parcursul tuturor procedurilor de evaluare și implementare, face parte integrantă din contract și este obligatorie pentru beneficiat pentru întreaga perioadă de valabilitate a contractului prevăzută la art. 2 alin. (8)”;

- art. 1 alin. (3) „Beneficiarul acceptă finanțarea nerambursabilă și se angajează să desfășoare Proiectul pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul contract și cu legislația națională și comunitară în vigoare”.

Din cuprinsul acestor dispoziții contractuale rezultă că respectiva cerere de finanțare depusă de beneficiar face parte integrantă din contract, iar cerința conformității acesteia este obligatorie pentru întreaga perioadă de valabilitate a contractului.

Prin urmare, conformitatea cererii de finanțare putea face obiectul verificării efectuată de autoritatea pârâtă și după încheierea/semnarea contractului de finanțare menționat anterior.

În altă ordine, prevederile art. 11 privind încetarea contractului, în Anexa I la Contractul de finanțare dispun: „11 alin. (3) În cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea Contractului, inclusiv în cazul în care beneficiarul este declarat în stare de incapacitate de plată sau a fost declanșată procedura insolvenței, precum și în situația în care Autoritatea Contractantă constată că cele declarate pe proprie răspundere de beneficiar, prin reprezentanții săi, nu corespund realității sau documentele/autorizațiile/avizele depuse în vederea obținerii finanțării nerambursabile sunt constatate a fiind neadevărate/false/ incomplete/expirate/inexacte, nu corespund realității, autoritatea contractantă poate înceta valabilitatea Contractului, de plin drept, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate și fără intervenția instanței judecătorești.

În aceste cazuri, beneficiarul va restitui integral sumele primite ca finanțare nerambursabilă, împreună cu dobânzi si penalități în procentul stabilit conform dispozițiilor legale în vigoare, în conformitate cu prevederile art. 17 din prezenta Anexă”.

Art. 17 „Neregularități, sume necuvenite și restituirea finanțării din Anexa I la Contract dispune: „art. 17 alin. (1) Prin "neregulă" în accepțiunea prezentului contract, se înțelege orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport de dispozițiile naționale și/sau europene, precum și de prevederile contractelor ori a altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă

dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a Autorității Contractante cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Rezultă din cuprinsul acestor dispoziții că încetarea contractului de finanțare, inclusiv prin modalitatea rezilierii, poate avea loc de plin drept, din inițiativa autorității contractante, fără intervenția instanței judecătorești, în cazul constatării unei nereguli, astfel cum această noțiune a fost definită la art. 17 alin. (1) din contract, citat anterior.

În consecință, sunt eronate considerentele reținute de prima instanță cu privire la imposibilitatea de a fi verificată conformitatea cererii de finanțare după încheierea contractului de finanțare și respectiv, încetarea unilaterală a acestui contract urmare a constatării unor nereguli, inclusiv cu privire la încheierea ori executarea acestuia.

De altfel, avantajul financiar obținut nelegal, nu poate fi acordat reclamantei indiferent în ce fază de implementare a contractului se află.

Mai mult, actul normativ la care face referire prima instanță, respectiv O.U.G. nr. 66/2011, reglementează tocmai activitățile de prevenire, constatare și sancționare a neregulilor apărute în obținerea fondurilor europene, cum este și cazul în speță, neputând fi reținută în nici un caz ca temei legal pentru menținerea unui avantaj financiar afectat de vicii de conformitate și legalitate în obținerea acestor fonduri.

Este evident că în cazul în care cererea de finanțare era neconformă, contractul de finanțare nu putea fi încheiat.

Referitor la neregulile reținute prin actele contestate, se rețin următoarele:

Necontestat este faptul că reclamanta trebuia să atașeze dosarului/cererii de finanțare ca documente obligatorii, certificat fiscal pentru sediul social, emis de Primăria Bacău și situațiile financiare pentru anii 2008-2009, conform pct. 7 din partea a II-a a Fișei E2.1. din Manualul de procedură pentru evaluarea ași selectarea cererilor de finanțare.

În cuprinsul cererii de chemare în judecată cât și ulterior, intimata-reclamantă nu a contestat lipsa de la dosarul cauzei a certificatului fiscal pentru sediul social emis de Primăria Municipiului Bacău și a situațiilor financiare pentru anii 2008-2009, aspect care nu a fost reținut de instanța de fond.

Prin urmare, în mod corect s-a statuat de autoritatea pârâtă că este neconformă cererea de finanțare.

În ceea ce privește neregula reținută, constând în modificarea soluției tehnice aprobate pentru construirea silozului ce nu a fost comunicată B., se reține că reclamanta nu a contestat construirea unui al patrulea siloz, afirmând în cuprinsul acțiunii formulate că a suportat integral costurile din fonduri proprii.

Conform art. 1 alin. (1) Anexa I - Prevederi generale la contractul de finanțare - „beneficiarul se obligă să execute proiectul în conformitate cu descrierea acestuia cuprinsă în cererea de finanțare astfel cum a fost aprobată, împreună cu toate documentele anexate”.

Potrivit art. 9 alin. (4) Anexa I - Prevederi generale la contractul de finanțare - „orice amendament al contractului sau al anexelor sale trebuie făcut în scris printr-un act adițional/notă de modificare”.

În raport de aceste dispoziții contractuale, beneficiarul avea obligația de a notifica B. în legătură cu modificarea soluției tehnice aprobată pentru construirea silozurilor, în contextul în care dorea o mărire a construcției.

Neprocedând în acord cu prevederile contractuale asumate, în mod corect a fost reținută această neregulă de autoritatea pârâtă.

De asemenea, neregula privind lipsa panoului informativ nu a fost contestată.

În cuprinsul acțiunii, reclamanta a recunoscut că nu a amplasat panoul informativ la locul implementării proiectului, susținând că nu se impunea pentru că nu a formulat încă cerere de plată.

Însă, această obligația îi incumba conform prevederilor Anexei II la contractul de finanțare, neavând relevanță că a făcut sau nu cerere de plată.

Instanța de fond în mod eronat a reținut o altă situație referitoare la neîndeplinirea acestei obligații, deși atitudinea procesuală a reclamantei confirma existența neregulii reținută în sarcina sa, dovadă în acest sens fiind inclusiv susținerile reclamantei din cuprinsul procesului-verbal contestat și cele expuse în cererea adresată instanței de judecată.

În ceea ce privește neregulile referitoare la organizarea procedurilor de achiziții de lucrări de construcții instanța de recurs, în raport de înscrisurile depuse la dosar, reține că există neconcordanțe în dosarul de achiziție a acestor lucrări.

Astfel, din cuprinsul Raportului de selecție nr. 30 din 8 iulie 2012 rezultă că pentru lucrările de construcții montaj ale proiectului „s-a aplicat procedura de achiziții cu o singură ofertă”, în condițiile în care în Anexa IV la contract se prevedea că acele contracte, 15.000 euro fără T.V.A. trebuie adjudecate prin procedura de selecție de oferte.

Reclamanta nu a infirmat neconcordanțele semnalate de echipa de verificare în ceea ce privește faptul că datele de înregistrare la beneficiar a celor trei oferte ar fi anterioare datelor de transmitere a invitaților, susținând însă că sunt fără relevanță în condițiile în care ofertele au fost evaluate de către comisie (fila 34 vol. I dos. fond).

De asemenea, nu a fost contestată nici existența unor modificări olografe ale datelor de înregistrare a cererilor de ofertă (filele 34, 35 vol. I, dos. fond).

Prin urmare, cu referire la procedura de atribuire lucrări construcții, sunt confirmate aspectele reținute în Nota de control din 16 noiembrie 2012, în Raportul de control aprobat la 24 ianuarie 2013 (filele 37-76 vol. II, dos. fond), precum și în cuprinsul actelor contestate în cauză, care constituie indicii ale manipulării procedurii de achiziție prin prezentarea de către beneficiar a unor oferte formale, în scopul obținerii avizării dosarului de achiziție și implicit a ajutorului financiar nerambursabil.

Nu prezintă relevanță că nu s-a formulat vreo cerere de plată, în condițiile în care a fost încheiat contractul de finanțare care includea și acordarea respectivului ajutor financiar de 1.866.655 lei (art. 3 din contractul de finanțare).

În ceea ce privește posibilul conflict de interese reținut în cadrul procedurii de achiziție echipamente tehnologice, se reține, contrar celor statuate de instanța de fond, că există conflict de interese conform art. 14 din O.U.G. nr. 66/2011 și în cazul în care ofertantul câștigător deține pachetul majoritar de acțiuni în două firme participante pentru același tip de achiziție.

Real este că, în cauză, nu s-a făcut dovada unui astfel de conflict de interese.

Însă, acest fapt nu poate conduce la anularea actelor contestate în condițiile în care au fost dovedite celelalte abateri de la prevederile contractuale și legale, reținute de autoritatea pârâtă și care au condus la încetarea contractului de finanțare încheiat cu reclamanta.

Față de toate considerentele expuse, Înalta Curte reține că este neîntemeiată acțiunea reclamantei, fiind greșită soluția primei instanțe de anulare a actelor contestate.

În consecință, în temeiul art. 496 C. proc. civ., art. 20 din Legea nr. 554/2004 modificată și completată, va admite recursul, va casa sentința recurată și va respinge acțiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de F. împotriva sentinței nr. 227 din 3 decembrie 2013 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 12 martie 2015.