ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 751/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea introductivă adresată Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de la data de 07.06.2012, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoșani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului Direcția de Control și Verificarea Utilizării de Fonduri Comunitare, a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța sa se dispună:

În prezentarea situației de fapt, reclamanta a arătat că, în fapt, autoritatea emitentă a procedat la întocmirea prezentei note de constatare ca urmare a neregulilor constatate de către autoritatea de audit din cadrul Curții de Conturi în raportul de audit de operațiuni pentru POR nr. x/22.12.2011 privind contractul de

În urma verificării procedurii de atribuire a contractelor x din 23.07.2009 a constatat că instituția nu ar fi respectat principiile transparenței, prin încălcarea obligațiilor de publicitate prin săvârșirea a trei abateri prevăzute la pct. 1.5, 1.7 și 1.12 din Anexa I la O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, a reținut că în condițiile în care referitor la aceste contracte prin Nota de Constatare a Neregulilor nr. x a fost aplicată o corecție financiară de 25 % din valoarea contractelor pentru nedeclararea tuturor criteriilor de calificare și selecție, precum și prin includerea unei cerințe nelegale în documentația de atribuire, emitentul notei de control stabilind o corecție financiară pentru abaterea prevăzută de pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 de 10% din valoarea de 2.639.284,97 RON fără TVA, aferentă contractelor x din 23.07.2009 și x/19.10.2010 respectiv suma de 2.639.284,97 RON fără TVA.

S-a reținut, de asemenea, că legat de procedura de atribuire a contractului x/12.12.2007 către S.C. "A." S.R.L., că beneficiarul nu a respectat principiul egalității de tratament, evaluare și selecție a ofertanților prin introducerea unor cerințe și factori egali în documentația de atribuire.

De asemenea, a mai reținut că legat de acest contract s-a considerat prin Nota de constatare că prin utilizarea de către autoritatea contractantă a experienței similare atât ca cerință de calificare cât și ca factor de atribuire, se încalcă prevederile art. 15 din H.G. nr. 925/2006, art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Totodată, aceste două încălcări sunt considerate abateri ce atrag aplicarea unei corecții financiare potrivit cu pct. 2.3 din Anexa 1 din O.U.G. nr. 66/2011 de 10% sau de 5 % din valoarea contractelor, în funcție de gravitate, precum și că urmare a constatărilor astfel precizate, autoritatea emitentă a apreciat că se justifică aplicarea unei corecții de 10% aferentă contractelor x din 23.07.2009 și x/18.10.2010 despre care se consideră că au fost atribuite fără organizarea unei licitații adecvate.

A mai precizat că a fost stabilită o corecție de 10% aferentă contractului de servicii x/12.12.2007 și cât valoarea totală a debitului este de 1.660.047 RON echivalentul a circa 338.000 euro, bani care ar urma să fie plătiți din fondurile Unității Administrativ Teritoriale Municipiul Botoșani.

În termenul de 30 de zile prevăzut de O.U.G. nr. 66/2011 a formulat contestație administrativă împotriva Notei de Constatare a Neregulilor de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. CA - x/22 02 2012.

Prin Decizia nr. 58/24.04.2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului: " a admis capătul de cerere referitor la cuantumul corecției financiare aplicate la contractele de lucrări nr. x din 23.07.2009, conform pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Procentul de corecție de 10% stabilit potrivit recomandărilor autorității de audit va fi format din 5 % procent stabilit prin Nota de corecții nr. x/25.11.2011 și 5% procent dispus prin prezenta decizie.

Pe cale de consecința, (așa cum a fost arătat și în dispozitivul deciziei) sancțiunea maxima de 10% stabilita potrivit punctului 1.12 din Anexa va fi in conformitate cu art. 4 din H.G. nr. 875/2011 și va include și sancțiunea stabilita anterior.

Totodată a fost dispusă anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x și emiterea unui nou titlu care va avea in vedere strict considerentele deciziei."

1.2. Hotărârile pronunțate în primul ciclu procesual

Prin sentința nr. 58 din 30 ianuarie 2013 Curtea de Apel Suceava a admis acțiunea în contencios administrativ având ca obiect "anulare act administrativ" formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Botoșani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția de Control și Verificarea Utilizării de Fonduri Comunitare București.

A anulat Decizia 58/24.04.2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului București.

A anulat Nota de Constatare a Neregulilor de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. x/22.02.2012.

A anulat Nota de Constatare a Neregulilor de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. x/18.05.2012.

Totodată a exonerat reclamanta de plata sumei de 1.660.047 RON, corecție financiară stabilită și a obligat pârâtul la restituirea sumelor reținute în contul corecției.

Pentru a hotărî astfel, Curtea de apel a reținut următoarele:

Actele administrative a căror anulare face obiectul cauzei, au fost emise de urmare a raportului de audit pentru POR nr. x/22.12.2011 a Curții de Conturi, cu referire la contractul de finanțare nr. x.

În acest context, în cauză corecțiile efectuate prin aceste acte administrative în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 sunt nelegale și efectuate cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile.

Aceasta deoarece, prevederile O.U.G. nr. 66/2011, se aplicau de la data de 30 noiembrie 2012 și nu puteau fi aplicate la contractul de finanțare nr. x, motivat doar de data efectuării controlului.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

Prin Decizia nr. 4344 din 18.11.2014, Înalta Curte de Casație și Justiție București a admis recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a casat sentința recurată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Pentru a hotărî astfel, Î.C.C.J. a reținut, în esență, următoarele:

În acord cu susținerile recurentului-pârât și contrar interpretării dată de prima instanță, în cauză sunt incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011, întrucât, aplicabilitatea normei în discuție este atrasă de data la care se desfășoară activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, nefiind vorba despre o aplicare retroactivă a legii, cum s-a susținut.

Potrivii art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, "activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare".

Interpretarea normei tranzitorii cuprinsă în textul de lege sus arătat, conform argumentației per a contrario, conduce la concluzia potrivit cu care, în situația în care activitățile de constatare și de stabilire a neregulilor se desfășoară la o dată ulterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, concluziile acesteia se vor finaliza și valorifica cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

Cum O.U.G. nr. 66/2011 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 461 din 30.06.2011, iar potrivit mențiunilor cuprinse în nota de constatare, reiese că verificarea soldată cu reținerea neregulilor s-a desfășurat începând cu data de 14 februarie 2012, este evident că la momentul intrării în vigoare a noului act normativ nu se afla în desfășurare nicio operațiune de stabilire a creanțelor bugetare, în sarcina autorității recurente.

Rezultă așadar că aplicarea prevederilor noului act normativ a fost realizată în virtutea normei tranzitorii sus arătate, astfel că nu se poate aprecia că în cauză a fost încălcat principiul neretroactivității legii civile, de natură a atrage nulitatea actului de constatare, ci, dimpotrivă, stabilirea unor posibile nereguli s-a realizat în mod just prin raportare la legislația în vigoare la momentul verificării, conform art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

În opinia Înaltei Curți, contrar celor reținute de judecătorul fondului, incidența O.U.G. nr. 66/2011 este atrasă și are legătură cu momentul demarării activității de control efectuată și nu cu data încheierii contractului de finanțare nr. x.

A stabilit Înalta Curte ca îndrumare, cu ocazia rejudecării, ca instanța de fond, reținând aplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011, să examineze și celelalte susțineri și apărări ale părților, formulate cu ocazia recursului de față, ca apărări de fond, dispunând și admiterea suplimentară a oricăror probe, în măsura în care se va aprecia necesar și util cauzei.

Dosarul a fost reînregistrat pe rolul Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal la data de 04.02.2015, sub nr. x/2012*.

Prin încheierea de ședință din 10 martie 2015 Curtea de Apel Suceava, având în dispozițiile art. 16

1

care precizează că în cauzele aflate pe rolul instanței de contencios administrativ pot fi introduse la cerere organisme sociale interesate, definite autonom de disp. art. 2 alin. (1) lit. s) ca fiind structuri neguvernamentale, alte organizații care au ca obiect de activitate protecția drepturilor diferitelor categorii de cetățeni, a respins cererea de introducere în cauză a Curții de Conturi având în vedere că această autoritate nu se încadrează în definiția oferită de textul de lege și în plus potrivit dispozițiilor din Ordonanța nr. 66/2011, Autoritatea de Audit are numai rolul de a sesiza Autoritatea de Management cu eventualele nereguli constatate în activitatea proprie de control.

1.3. Hotărârea primei instanțe după rejudecare

Prin sentința nr. 95 din 22 aprilie 2015, Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Botoșani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice București - Direcția de Control și Verificare a Utilizării de Fonduri Comunitare.

A respins cererea de anulare a Notei de Constatare a Neregulilor de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. CA - x/22.02.2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Control și Verificare, Utilizare Fonduri Comunitare, ca rămasă fără obiect.

A anulat Decizia nr. 58/24.04.2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului și Nota de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. x/18.05.2012.

A exonerat reclamanta de la plata tuturor sumelor stabilite cu titlu de corecție financiară prin actele contestate.

Pentru a pronunța această soluție instanța de fond a reținut următoarele:

La data de 26.02.2009 între părți s-a încheiat Contractul de finanțare cu nr. x prin care pârâtul a acordat reclamantului o finanțare nerambursabilă pentru implementarea proiectului cu codul SMIS 973 intitulat "Reabilitarea și modernizare străzi urbane în municipiului Botoșani". În cadrul acestui proiect s-a desfășurat și procedura de achiziție publică finalizată prin încheierea contractelor nr. x din 23.07.2009 cu S.C. "B.", S.C. "C." S.A. și S.C. "D." S.A. Botoșani.

La data de 22.02.2012, Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului prin Direcția Control și Verificare, Utilizare Fonduri Comunitare, în urma verificărilor făcute asupra procedurii de atribuire a contractelor de lucrări, a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, înregistrată la emitent sub nr. CA - x/22.02.2012 . Prin acest act s-a constatat că reclamanta, în cursul procedurii de atribuire, nu a respectat principiile transparenței, prin încălcarea obligațiilor de publicitate (a redus nejustificat perioada de timp pentru primirea ofertelor; nu a declarat toate criteriile de selecție în anunțul de participare; a restricționat accesul operatorilor economici prin impunerea unor cerințe de calificare nelegale în fișa de date a achiziției), fiind încălcate astfel dispozițiile art. 75 alin. (2), art. 178 alin. (1) și art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Structura de control a concluzionat că faptele constatate constituie abaterea prevăzută de pct. 1.12, 1.5 și 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și a aplicat o corecție financiară de 10% din valoarea contractelor nr. x din 23.07.2009 atribuite fără organizarea unei licitații adecvate.

Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x x/22.02.2012, a fost contestată în procedura administrativă și prin Decizia nr. 58/24.04.2012, Comisia de soluționare a contestațiilor a admis capătul de cerere pentru corecția financiară aplicată în baza pct. 1.12 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și a dispus anularea actului administrativ contestat și emiterea unui nou titlu pe baza considerentelor deciziei.

Întrucât Comisia de soluționare a contestațiilor a constatat vicii de legalitate ale Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x x/22.02.2012 și că acest act nu se mai există în ordinea juridică și nu mai poate produce efectele tipice unui act administrativ, curtea de apel a admis excepția lipsei de obiect a capătului de cerere privind anularea lui, invocată de autoritatea pârâtă și va respinge această cerere ca atare.

Instanța de fond a reținut că, în baza Deciziei nr. 58/24.04.2012 adoptată de Comisia de soluționare a contestațiilor a fost emisă Nota de Constatare a Neregulilor de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. CA - x/18.05.2012 prin care se aplică o corecție financiară de 10%.

Pentru că prima cauza de nelegalitate abordată de reclamantă se referă la încălcarea principiului neretroactivității legii, prima instanță a considerat că, esențial pentru soluționarea cauzei este că faptele calificate ca fiind nereguli și sancționate conform O.U.G. nr. 66/2011 au fost săvârșite în cursul procedurii de atribuire a contractelor nr. x din 23.07.2009, deci anterior intrării în vigoare a acestui act normativ.

Prin urmare, s-a apreciat că la data desfășurării procedurii de atribuire erau în vigoare dispozițiile O.G. nr. 79/2003, iar activitatea de verificare, de constatare și calificare a faptelor apreciate ca fiind "nereguli" și aplicarea sancțiunii administrative a corecției financiare s-a întemeiat pe dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

Față de această situație, curtea de apel a reținut aplicarea în cauză a Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015, publicată în M.O. nr. 236 din 7 aprilie 2015, definitivă și general obligatorie, prin care s-a admis excepția de neconstituționalitate și s-a constatat că "prevederile art. 66 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora sunt neconstituționale".

Pornind de la considerentele reținute de Curtea Constituțională la punctele 32 și 33 din decizia menționată, instanța de fond a apreciat că, deși prin decizia de casare instanța de control judiciar a considerat că prin aplicarea O.U.G. nr. 66/2011 nu s-a încălcat principiul neretroactivității și a indicat instanței de trimitere să rețină aplicabilitatea acestui act normativ, iar conform art. 315 alin. (1) C. proc. civ. dispozițiile instanței de recurs sunt obligatorii pentru judecătorul fondului, în situația de față, această obligație este înlăturată de decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, obligatorie pentru ambele instanțe.

În consecință, instanța de fond a constatat că actele administrativ fiscale supuse controlului de legalitate nu sunt conforme cu dispozițiile constituționale și celelalte dispoziții legale în aplicarea cărora sunt emise, astfel încât, în temeiul art. 18 din Legea nr. 554/2004 a admis acțiunea, a anulat Decizia nr. 58/24.04.2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului și Nota de Constatare a Neregulilor de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. x/18.05.2012.

Deoarece art. 38 lit. f) din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că anularea titlului de creanță este o cauză de stingere a creanțelor bugetare rezultate din nereguli, a exonerat reclamanta de la plata tuturor sumelor stabilite cu titlu de corecție financiară prin actele contestate.

1.4. Cererea de recurs

Împotriva sentinței nr. 95 din 22 aprilie 2015 a Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, criticând-o din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 304 punctul 9 și art. 304

1

din C. proc. civ., solicitând casarea sentințe atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe.

Criticile dezvoltate prin cererea de recurs sunt, în esență, următoarele:

- Prin raportare la normele dreptului intern, instanța de fond, în mod greșit, a constatat că actele administrative atacate au fost emise cu încălcarea principiului neretroactivității legii, reținând, exclusiv, incidența în speță a Deciziei nr. 66/2015 a Curții Constituționale. Recurentul-pârât susține că Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 237/07.04.2015, iar până la data formulării cererii de recurs, legiuitorul nu a efectuat nicio modificare a prevederilor declarate neconstituționale, în sensul punerii în acord cu Constituția. Mai arată că, potrivit dispozițiilor art. 147 alin. (4) din Constituția României, precum și doctrinei, deciziile Curții Constituționale se aplică numai pentru viitor și nu pot aduce atingere unor drepturi definitiv câștigate sau situațiilor juridice deja constituite. Din acest punct de vedere, recurentul apreciază că efectele Deciziei nr. 66/2015 se vor răsfrânge numai asupra procedurilor de control și actelor administrative încheiate după momentul publicării acesteia în Monitorul Oficial (07.04.2015).

- Prin raportare la dreptul comunitar, recurentul a arătat că pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene se află spre soluționare cauzele conexate C-260/14 și C-261/2014 Județul Neamț și alții, urmând a se dezlega chestiunea retroactivității/neretroactivității aplicării prevederilor O.U.G. nr. 66/2011. Se mai arată că, din considerentele Deciziei nr. 66/2015 a Curții Constituționale reiese faptul că legislația națională (O.U.G. nr. 66/2011) este emisă într-un domeniu deja reglementat la nivel european, fiind invocate atât Regulamentul nr. 1083/2006 a Consiliului Europei, cât și Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/1995 al Consiliului din 18 decembrie 1996 .

- Recurentul-pârât mai susține că structura de control analizează existența unei nereguli nu prin raportare la modul în care aceasta este definită în O.G. nr. 79/2003 și/sau nr. O.U.G. nr. 66/2011, ci prin raportare la prevederile comunitare ale celor două regulamente susmenționate, care se aplică în mod direct statelor membre, conform art. 288 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene.

- În ceea ce privește neregulile având ca obiect încălcarea legislației privind achizițiile publice, menționează recurentul că principiul proporționalității a fost reglementat în O.U.G. nr. 66/2011, conform COCOF/2007 aprobat prin Decizia Comisiei C/2001/476, respectiv - "Orientări pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanțate din fondurile structurale și fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziții publice", așa cum a fost preluat în legislația națională - Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

În finalul cererii de recurs, recurentul-pârât a solicitat suspendarea judecării prezentului dosar până la soluționarea cauzelor reunite C-260/14 și C-261/14, aflate pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Cauza a fost suspendată la data de 9 decembrie 2015 până la soluționarea cauzelor conexe C-260/14 și C261/14 de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene.

La data de 1 iulie 2016 Curtea de Justiție a Uniunii Europene a publicat în Jurnalul Oficial Hotărârea din 26.05.2016, iar la data de 1 martie 2017 cauza a fost repusă pe rol.

II.Considerentele Înaltei Curți asupra cererii de recurs

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor cuprinse în întâmpinarea pârâtei intimate la motivele de recurs și raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, Înalta Curte reține că recursul este întemeiat, în considerarea celor în continuare arătate.

Prin sentința nr. 95 din 22 aprilie 2015, Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Botoșani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice București - Direcția de Control și Verificare a Utilizării de Fonduri Comunitare.

A respins cererea de anulare a Notei de Constatare a Neregulilor de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. CA - x/22.02.2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului - Direcția Control și Verificare, Utilizare Fonduri Comunitare, ca rămasă fără obiect.

A anulat Decizia nr. 58/24.04.2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului și Nota de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor Financiare nr. x/18.05.2012.

A exonerat reclamanta de la plata tuturor sumelor stabilite cu titlu de corecție financiară prin actele contestate.

Analizând considerentele reținute de instanța de fond în motivarea soluției pe care a dispus-o, Înalta Curte constată că întreg raționamentul juridic expus în hotărâre a fost construit, exclusiv, din perspectiva încălcării principiului neretroactivității legii, corelativ cu declararea ca neconstituționale a dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 prin Decizia nr. 66/2015 a Curții Constituționale.

Această modalitate de abordare a demersului judiciar, în rejudecare, reprezintă o nerespectare a dezlegărilor date și îndrumărilor trasate prin decizia de casare nr. 4344 din 18.11.2014 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în primul ciclu procesual, fiind încalcate dispozițiile art. 315 alin. (1) din C. proc. civ.

Astfel, deși Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, prin decizia de casare menționată, a stabilit că "În acord cu susținerile recurentului-pârât și contrar interpretării dată de prima instanță, în cauză sunt incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011, întrucât, aplicabilitatea normei în discuție este atrasă de data la care se desfășoară activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, nefiind vorba despre o aplicare retroactivă a legii, cum s-a susținut", totuși, instanța de fond, a rejudecat cauza și a pronunțat soluția în temeiul aceluiași raționament juridic dezvoltat și în prima sentință, casată de instanța de control judiciar.

Invocarea de către instanța de fond în considerentele sentinței în prezent recurate a situației, potrivit căreia, până la rejudecare, a intervenit Decizia nr. 66/2015 a Curții Constituționale prin care a fost declarat neconstituțional art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, nu poate justifica înlăturarea dezlegării de drept dată de instanța de recurs cu privire la principiul neretroactivității și la aplicabilitatea în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Aceasta, deoarece, constatările și dezlegările de drept ale Înaltei Curți făcute cu ocazia exercitării controlului judiciar și exprimate în decizia de casare cu trimitere spre rejudecare, nu s-au raportat, strict, doar la prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, declarate ulterior neconstituționale, ci au facut o interpretare a presupusului conflict de legi în timp, reținându-se că prima instanță l-a soluționat în mod greșit.

În acest context, instanța de control judiciar reține că din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp.

Este adevărat că, prin decizia nr. 66/26.02.2015, Curtea Constituțională a declarat neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispozițiile acestei ordonanțe se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanței, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Curtea Constituțională a avut în vedere două diferențe de reglementare de drept substanțial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii și cea privitoare la implementarea principiului proporționalității, prin aplicarea corecțiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și bani sau fonduri publice naționale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe față de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă și la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază (n.a., cert, dovedit) bugetul Uniunii Europene.

Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității.

Aceste considerente ale Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive. Totuși, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanțare și a avut loc acțiunea beneficiarului finanțării considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare, care au același obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului și Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și obiectivul urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acțiunile beneficiarului finanțării, socotite nereguli în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie nereguli și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

De altfel, în cazul concret al prezentei spețe, încălcările pe care organul de control le-a constatat în sarcina reclamantului și le-a încadrat în noțiunea de "neregulă", din punct de vedere al dreptului substanțial, sunt reglementate de O.U.G. nr. 34/2006 privind procedura achizițiilor publice, astfel cum acest aspect este menționat și în actele administrative atacate în litigiu.

Totodată, Înalta Curte reține, în acord și cu prevederile deciziei Curții Constituționale, că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt aplicabile în speță, și din perspectiva stabilirii corecțiilor financiare, fiind mai favorabile celor reglementate de O.G. nr. 79/2003, în acest sens pronunțându-se și CJUE

Prin urmare, prima instanță, cu ocazia rejudecării și cu respectarea dispozițiilor deciziei de casare trebuia să procedeze la analiza pe fond a legalității și temeiniciei actelor administrative contestate, atât din punctul de vedere al neregulilor constate, precum și al corecțiilor aplicate, ci nu să se raporteze la un aspect procedural, dezlegat anterior de instanța de casare, respectiv încălcarea principului neretroactivității.

Cu referire la susținerea aplicării retroactive a O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte reține considerentele obligatorii ale Hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) din 26.05.2016, dată în cauzele reunite C-260/14 și C-261/14, prin care, chiar într-o atare chestiune s-a statuat după cum urmează:

"principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În considerentele aceleiași hotărâri, CJUE a amintit jurisprudența sa constantă și anume, Hotărârea din 03.09.2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deși decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piața comună și prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată și notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menționat.

Cât privește natura juridică a corecției aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 și jurisprudența CJUE în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Înalta Curte reține că aplicarea acestei corecții nu constituie o sancțiune, ci o măsură administrativă dispusă ca o consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat.

Luând în considerare că măsura administrativă a retragerii finanțării afectată de o cheltuială necuvenită nu este nouă, fiind prevăzută și de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea corecției, ca expresie a principiului proporționalității, reprezintă un efect viitor al situației juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecției a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

În lumina recentei statuări jurisprudențiale a Curții de Justiție a Uniunii europene, instanța de control judiciar constată că prima instanță, prin sentința pronunțată, nu a intrat în cercetarea fondului cauzei, soluționând-o dintr-o perspectivă unilaterală, a unui singur argument adus în susținerea cererii de chemare în judecată (încălcarea principiului neretroactivității legii civile), fără a se raporta și la celelalte critici aduse actelor de control, inclusiv sub aspectul respectării principiului proporționalității.

Pentru toate aceste motive, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (2) din C. proc. civ., va admite recursul, va casa sentința recurată și va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Cu ocazia rejudecării, în temeiul art. 315 alin. (1) și (3) din C. proc. civ., instanța de fond va proceda la efectuarea cercetării judecătorești, în raport de fondul pretențiilor concrete deduse judecății și care formează obiectul cererii de chemare în judecată, ținând seama de toate motivele și apărările invocate de reclamantă prin acțiune, de pârâtă prin întâmpinare și de celelalte critici de care s-a prevalat recurenta, întemeiate pe dispozițiile art. 304 punctul 9 și art. 304

1

din C. proc. civ. și a căror examinare a devenit inutilă, prin raportare la soluția dispusă prin prezenta decizie, de casare a hotărârii.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței civile nr. 95 din 22 aprilie 2015 a Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 01 martie 2017.