ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3073/2016

Decizia nr. 3073/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 03.12.2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoșani, prin Primar, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice:

- anularea deciziei nr. 158 din 5 mai 2014, prin care a fost soluționată contestația nr. 8523 din 28.03.2014 împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 14136 din 27.02.2014, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin Direcția Constatare și Stabilire Nereguli Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR având ca obiect contractul de finanțare nr. 823 din 19.08.2010 cod SMIS 7432 în cadrul proiectului „Reabilitarea și modernizarea inelului principal de circulație din Municipiul Botoșani” și contractul de achiziție publică nr. 86288 din 21.04.2011, ca nelegală și netemeinică;

- anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 14136 din 27.02.2014, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin Direcția Constatare și Stabilire Nereguli Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR având ca obiect contractul nr. 8628 din 21.04.2011 contract de servicii de audit pentru proiectul „Reabilitarea și modernizarea inelului principal de circulație din Municipiul Botoșani”, (nota);

- obligarea pârâtului la restituirea sumei de 1.940,45 lei reprezentând cota parte din valoarea corecțiilor financiare/creanțelor bugetare reținută de acesta în baza notei, din cererile de rambursare depuse de contestatoare.

Prin sentința civilă nr. 59 din 10 martie 2015, Curtea de Apel Suceava a respins acțiunea reclamantei, ca nefondată.

Împotriva soluției instanței de fond, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoșani, prin Primar, a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței și, în rejudecare, admiterea cererii sale de anulare a actelor administrative.

Susține recurentul, referitor la principiul neretroactivității legii civile, că instanța de fond a aplicat în mod eronat dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, pentru că procedura de achiziție ce a făcut obiectul verificării echipei de control din cadrul instituției intimate a fost derulată înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011. Actele și faptele sancționate prin nota de constatare s-au consumat anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, astfel că prevederile sancționatorii ale acestui act normativ nu pot fi aplicate în prezenta cauză. De altfel, însăși emitentul actelor contestate încalcă flagrant prevederile O.U.G. nr. 66/2011, prin norma legală stabilindu-se expres aplicabilitatea legii în cazul contractelor încheiate anterior apariției ordonanței și aflate în derulare. În contextul actual al cauzei, ne aflăm în fata unui concurs de norme sancționatorii, ambele în vigoare.

În privința abaterii reținută în sarcina recurentei, aceasta nu îndeplinește condițiile cumulative ale noțiunii de neregulă așa cum este definită prin art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât nu se indică suma plătită necuvenit, cuantumul plății, data efectuării plății necuvenite, impactul financiar cu potențial păgubitor asupra bugetelor europene, aceasta din urmă condiție fiind definitorie pentru a se putea retine săvârșirea unei abateri. Admițând săvârșirea unui abateri de către recurentă, acesteia nu îi puteau fi aplicate decât măsurile sancționatorii prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, fie în considerarea aplicării principiului legii în vigoare la data săvârșirii abaterii, fie în considerarea principiului aplicării legii mai favorabile, ambele ipoteze legale fiind ignorate de nota de constatare.

Consideră neîntemeiată și injustă aplicarea unei corecții financiare pentru contractul în cauză, întrucât cerința minimă de calificare impusă prin fișa de date a achiziției la pct. V.4 Capacitatea tehnică și/sau profesională respectă prevederile legale în vigoare la data transmiterii anunțului de participare către A.N.R.M.A.P., respectiv 11.03.2011. De altfel, la acea dată, A.N.R.M.A.P. a verificat condițiile de participare impuse de autoritatea contractantă și a acceptat spre publicare anunțul, ceea ce dovedește că nu conținea referiri la existența vreunei restricții pentru formularea cerinței de calificare. Totodată, cerința de calificare în cauză este conformă cu dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare.

În final, recurenta reiterează că titlul de creanță este nul pentru depășirea termenului legal de emitere. Raportat la dispozițiile art. 34 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, nu a fost respectat termenul maxim de 3 zile în care trebuia transmisă recurentei suspiciunea de neregulă. Astfel, întrucât nota de constatare nr. 14136 din 27.02.2014 a fost transmisă recurentei abia în data de 07.03.2014, titlul de creanță este lipsit de efecte juridice, fiind comunicat în afara termenului stabilit expres de legiuitor.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice solicită respingerea recursului, ca nefondat.

Cât privește aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, arată că activității de control i-au fost aplicabile prevederile legale citate, în temeiul art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011. Prin Decizia Curții Constituționale nr. 66 din 22 februarie 2015, publicată în M. Of. nr. 237/07.04.2015, s-a statuat că prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 aduc atingere principiului neretroactivității, deoarece permit aplicarea normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârșite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003. În raport de considerentele Curții Constituționale, actul normativ în vigoare la momentul săvârșirii neregulii era O.G. nr. 79/2003, iar nu O.U.G. nr. 66/2011.

A solicitat instanței de recurs să aprecieze asupra necesității suspendării cauzei până la soluționarea cauzelor reunite C-260/14 și C-261/2014, aflate pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene, întrucât la data formulării întâmpinării, pe rolul Curții Europene de Justiție se află spre soluționare cauzele conexate amintite, iar întrebările preliminare adresate C.J.U.E. vizează o altă perspectivă decât cea avută în vedere de Curtea Constituțională, și anume semnificația corecțiilor financiare, cuprinse în art. 98 teza a II-a din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006, caracterul acestora prin prisma legislației U.E., de măsuri administrative sau sancțiuni administrative - cu trimitere la distincția, în acest sens, făcută prin art. 4 din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 (măsuri administrative) și art. 5 lit. c) (sancțiuni administrative).

În măsura aprecierii în sens contrar solicitării anterioare, intimatul a solicitat respingerea recursului și menținerea sentinței de fond, în esență, reiterând susținerile formulate pe parcursul soluționării litigiului în primă instanță.

5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 2.03.2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 22.06.2016 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, a declarat recursul admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen pentru judecarea lui pe fond.

5.2. Cu privire la fondul recursului. Soluția instanței de recurs

5.2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Preliminar, se constată ca rămasă fără obiect cererea formulată de intimat prin întâmpinarea înregistrată la dosar la 23.07.2015, prin care a solicitat suspendarea judecării recursului până la soluționarea de către C.J.U.E. a întrebărilor preliminare formulate de Curtea de Apel Bacău și care au constituit obiectul cauzelor conexate C-260/14 și C-261/14, întrucât până la fixarea termenului pentru judecata recursului pe fond (09.11.2016), C.J.U.E. a pronunțat hotărârea din 26.05.2016 în cauzele conexate amintite.

În privința motivelor de casare, se constată că argumentele din recurs expuse de reclamantă se încadrează în cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prevederile pct. 6 al aceluiași articol fiind invocate formal, fără ca vreuna din criticile din recurs să vizeze nemotivarea hotărârii pronunțate în fond.

Motivul de recurs referitor la aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 este nefondat.

În speță, atât încheierea contractului de finanțare nr. 823 din 19 august 2010 privind proiectul „Modernizare străzilor unelului principal de circulașie din Municipiul Botoșani”, cât și derularea procedurii pentru atribuirea contractului de servicii de audit nr. 8628 din 21 aprilie 2011 au avut loc sub imperiul O.U.G. nr. 79/2003, respectiv anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Autoritatea de Management a constatat că reclamanta a săvârșit unele nereguli în implementarea proiectului menționat, respectiv a reținut abateri de la regimul achizițiilor publice în procedura de atribuire a contractului de servicii menționat, încheiat cu SC A. SRL Valea Lupului, în vederea exercitării auditului pentru proiectul „Modernizare străzilor inelului principal de circulație din Municipiul Botoșani”.

Prin contractul de finanțare, reclamantul beneficiar al finanțării și-a asumat obligația de a implementa proiectul cu respectarea legislației naționale și comunitare aplicabile (inclusiv în materia achizițiilor publice) și a prevederilor contractului de finanțare.

Față de prevederile contractului de finanțare, este evident că nerespectarea legislației naționale în materia achizițiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.

În cadrul procedurii de atribuire a contractului, reclamanta a inclus în fișa de date a achiziției, în cadrul capitolului V.4 - Capacitatea tehnică și/sau profesională, o cerință restrictivă, respectiv auditorul să prezinte dovada că, în ultimii 3 ani, a derulat maxim 3 contracte al căror obiect a fost prestarea de servicii de audit financiar din care cel puțin un contract al cărui obiect a fost prestarea de servicii de audit financiar pentru proiecte cu finanțare din fonduri europene, iar valoarea cumulată a celor 3 contracte să fie în valoare de minim 100.000 lei fără TVA.

Prin urmare, în cadrul raportului juridic creat între părți prin încheierea contractului de finanțare, a avut loc o acțiune a beneficiarului finanțării care constituie o încălcare a clauzelor contractului de finanțare, respectiv a intervenit un fapt juridic modificator al raportului juridic, și anume neregula constând în impunerea unei cerințe de calificare restrictivă și tratamentul inegal al ofertanților.

Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este adevărat că, prin Decizia nr. 66 din 26 februarie 2015, Curtea Constituțională a declarat neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispozițiile acestei ordonanțe se aplică pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanței, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârșite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea a constatat că activitățile anterior menționate presupun atât aplicarea normelor de procedură cât și a normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere și aplicarea de corecții financiare. Astfel, aprecierea legalității raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivității legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară. Curtea a avut în vedere două diferențe de reglementare de drept substanțial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii și cea privitoare la implementarea principiului proporționalității, prin aplicarea corecțiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și bani sau fonduri publice naționale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe față de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă și la potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază (n.a., cert, dovedit) bugetul Uniunii Europene.

Sub aspectul corecțiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporționalității.

Aceste considerente ale Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive. Totuși, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanțare și a avut loc acțiunea beneficiarului finanțării considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare, care au același obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului și Regulamentul nr. 1083/2006 al Consiliului.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și obiectivul urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acțiunile beneficiarului finanțării, socotite nereguli în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie nereguli și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

Acțiunea beneficiarului, care constituie situația juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în stabilirea criteriilor de selecție a ofertanților cu încălcarea unor dispoziții din dreptul național, respectiv a art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și a art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la data faptelor. O astfel de încălcare constituie neregulă, atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât și potrivit O.U.G. nr. 66/2011.

Cât privește măsura dispusă - aplicarea unei corecții cheltuielilor aferente proiectului finanțat din fonduri europene, așa cum a reținut și Curtea Constituțională prin Decizia nr. 66/2015, aplicarea acestor corecții/reduceri constituie o dispoziție din legea nouă mai favorabilă decât reglementarea anterioară din O.G. nr. 79/2003, în baza căreia constatarea neregulii ar fi atras retragerea integrală a finanțării.

CJUE a statuat, în hotărârea din 26.05.2016 pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 (parag. 57), următoarele: „(...) principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.”

Luând în considerare că măsura administrativă a neacordării finanțării pentru o cheltuială necuvenită nu este nouă, fiind prevăzută și de vechea reglementare [art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003], se poate aprecia că aplicarea corecției, ca expresie a principiului proporționalității, reprezintă un efect viitor al situației juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecției a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, motivele de nelegalitate îndreptate împotriva actelor administrative nu privesc aplicarea principiului proporționalității instituit prin reglementarea nouă (acesta fiind un aspect favorabil beneficiarului finanțării), ci calificarea acțiunilor beneficiarului ca neregulă.

Cât privește natura juridică a corecției aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 și jurisprudența C.J.U.E. în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Înalta Curte reține că aplicarea acestei corecții nu constituie o sancțiune, ci o măsură administrativă dispusă ca o consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat.

De asemenea, așa cum s-a statuat în jurisprudența C.J.U.E. (hotărârile în cauzele C-465/10 și C-199/03) și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanțării.

Cât privește caracterul restrictiv al criteriilor de selecție, prima instanță l-a confirmat cu aplicarea corectă a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și a H.G. nr. 925/2006.

Astfel, raportat la prevederile art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cerința minimă referitoare la experiența similară prin care se impune un criteriu valoric dar și dovedirea îndeplinirii lui prin prezentarea unui număr maxim de contracte, dintre care cel puțin un contract al cărui obiect a fost prestarea serviciilor de audit financiar pentru proiecte din fonduri europene, este de natură a restrânge în mod nejustificat participarea la procedura de atribuire, pentru motivele arătate în actele administrative contestate.

Interpretarea dispozițiilor normative anterior menționate conduc la concluzia că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică, dar și capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

În opinia recurentei, cerințele minime obligatorii au fost elaborate strict în condițiile legii aplicabile la acel moment și care dau autorității contractante libertatea de alegere a cerințelor minime obligatorii, precum și complexitatea ridicată a contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit.

În această privință, un prim aspect care se impune a fi subliniat este acela că dreptul autorității contractante de a stabili anumite cerințe minime de calificare și selecție referitoare la situația economică și financiară este unul legal și nu a fost contestat în cauză.

Ceea ce s-a invocat prin actele administrative contestate a fost faptul că, în exercitarea acestui drept, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care interzic impunerea unor cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

În cauză, a fost restricționată participarea la procedură prin impunerea atât a criteriului valoric, cât și a celui cantitativ în dovedirea experienței similare cât și prin solicitarea de prezentare a unui contract care s-a referit la audit financiar pentru proiecte din fonduri europene, sursa finanțării proiectului fiind nerestrictivă în demonstrarea experienței similare.

Prin urmare, în mod legal s-a reținut în sarcina recurentei-reclamante existența unei abateri de la legalitate în procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii de audit nr. 8628 din 21 aprilie 2011.

Înalta Curte constată că, în aprecierea caracterului restrictiv al cerințelor de calificare, nu prezintă relevanță faptul că verificările efectuate de A.N.R.M.A.P. nu au relevat neconformități în documentația de atribuire, dat fiind că, potrivit art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 (în vigoare la data emiterii actelor atacate), în exercitarea atribuției de stabilire și aplicare a corecțiilor financiare conform O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de A.N.R.M.A.P. și U.C.V.A.P.

Validarea documentației de către A.N.R.M.A.P. nu presupune că cerințele impuse prin anunțul de participare nu sunt restrictive. De asemenea, acceptarea publicării documentației de atribuire în SEAP nu limitează dreptul altor instituții implicate în controlul fondurilor europene de a analiza procedurile de achiziție publică și de a stabili măsurile adecvate în cazul identificării unor nereguli de la prevederile legale în materia achizițiilor publice.

În fine, Înalta Curte împărtășește pe deplin dezlegarea dată de prima instanță asupra cererii reclamantei de a se constata nulitatea titlului de creanță pentru depășirea termenului legal de emitere, reiterată în recurs. Eventuala depășire a termenului prevăzut de O.U.G. nr. 66/2011 pentru emiterea titlului de creanță nu atrage nulitatea actului administrativ, în lipsa invocării și dovedirii unei vătămări produse prin emiterea întârziată și care nu ar putea fi acoperită decât prin anularea actului emis.

5.2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Botoșani, prin Primar, împotriva sentinței civile nr. 59 din 10 martie 2015 a Curții de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 9 noiembrie 2016.