ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3418/2017

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel Suceava la nr. x/39/2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Botoșani a chemat în judecată pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice și a solicitat anularea Deciziei nr. 129059 din 13.05.2014, prin care a fost soluționată contestația nr. 10882 din 09 aprilie 2014 împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 09.04.2014, emisă de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice prin Direcția Generală Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu privind Actul adițional nr. 6 din 24.12.2013 la Contractul de lucrări nr. 14478 din 18 iulie 2011, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 09.04.2014 și obligarea pârâtului la restituirea sumei de 560.028,03 RON, reprezentând cota parte din valoarea corecțiilor finanțare/creanțelor bugetare, reținută din cererile de rambursare.

Prin sentința nr. 47 din 23 februarie 2015, Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acțiunea.

Pentru a pronunța această sentință, curtea de apel a constatat neîntemeiate criticile de nelegalitate și netemeinicie dezvoltate de reclamantă cu privire la nota de constatare și decizia de soluționare a contestației, ca urmare a faptului că actul adițional la contractul de achiziție publică a constituit o modificare substanțială a contractului, care obliga autoritatea contractantă la derularea unei noi proceduri, fiind astfel evident că existența neregulii a fost demonstrată, aceasta fiind încadrată de organul constatator în dispozițiile pct. 1.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Împotriva acestei sentințe, a formulat recurs Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoșani, cu invocarea motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (8) C. proc. civ., a solicitat modificarea sentinței recurate, admiterea contestației și anularea Deciziei nr. 129059 din 13 mai 2014 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 09 aprilie 2014.

În motivarea recursului, recurenta a arătat că sunt nelegale cele reținute de către instanța de judecată, deoarece, în conformitate cu Ordinul nr. 543/2366/1446/1489/1441/879 din 4 iunie 2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management și organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice in interpretarea Directoratului general piață și servicii interne din cadrul Comisiei Europene, astfel cum a specificat Comisia Europeană (prin DGMarkt) în Adresa nr. Ares (2012) 601434 - 21/05/2012, modificarea unui contract în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată substanțială atunci când, prin această modificare, contractul devine substanțial diferit față de cel încheiat inițial. O modificare este considerată substanțială atunci când este îndeplinită una dintre următoarele condiții: a) Modificarea introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de achiziție, ar fi permis participarea și/sau selectarea altor operatori economici decât cei selectați inițial sau ar fi permis s atribuirea contractului unui alt ofertant. b) Modificarea schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului. c) Modificarea extinde în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât acesta să includă bunuri, servicii sau lucrări care nu erau incluse inițial.

Analizând situația contractului de lucrări și prin prisma Ordinului 1127/93182/2488/1320/2013, aplicabil în Programul Operațional Sectorial Mediu, completat cu prevederile Instrucțiunii privind plata echipamentelor și/sau materialelor pe șantier din 18.10.2013, care interpretează noțiunea de modificare substanțială a contractului de lucrări peste procentul de 15% din valoarea contractului inițial și depășirea valorii de 5 milioane de euro, constată că se află in cazul unei modificări nesubstanțiale a contractului, întrucât procentul lucrărilor ce urmau a fi atribuite prin act adițional reprezenta 3,52% din valoarea contractului inițial, sub limita de 5 milioane de euro impusă, și nu se schimbă natura contractului, fiind astfel îndeplinite condițiile cerute de legislația in vigoare, pentru a se putea încadra această modificare a contractului, pentru Obiectului 13/Rampa de descărcare păcură ca fiind una nesubstanțială, și în concluzie achiziția acestor lucrări nu implică o nouă procedură de achiziție.

Consideră recurenta că sentința nr. 47 din 23 februarie 2015 este nelegală și neîntemeiată, deoarece a fost pronunțată fără a se reține în mod corect situația de fapt și de drept pe care a prezentat-o.Luând in considerare cadrul juridic național și comunitar menționat, consideră că achiziția acestor lucrări se poate face printr-un act adițional la contractul de lucrări nr. 14487 din 18 iulie 2011, fără derularea unei proceduri de achiziție publică, valoarea finală a lucrărilor care trebuie executate și rezultate în baza proiectului aprobat de consultant fiind în sumă de 2.240.112,13 RON fără TVA, cu o durată de execuție de 12 luni.

Această procedură de achiziție reflectă în mod corect, pe de o parte, cadrul legal aplicabil, iar pe de altă parte realitatea acestui caz, care se referă la un proiect cu o mare complexitate și risc tehnic, în care sunt realizate documentații care sunt dreptul de proprietate intelectuală a Contractantului (clauza 1.10 din condițiile generale de contractare, care menționează că documentele Contractantului și alte documente de proiectare întocmite de acesta nu vor fi fără acceptul Contractantului copiate sau transmise de Beneficiar unei terțe persoane). Cu alte cuvinte, Beneficiarul nu poate, fără încălcarea contractului, să organizeze o procedură de achiziției separată pentru o parte din lucrări, pentru care Contractantul inițial a ofertat și a produs o soluție tehnică și pentru faptul că orice informație transmisă altor potențiali ofertanți legată de proiectul Contractantului inițial încalcă contractul.

Prin alegerea făcută in conformitate cu prevederile documentației de atribuire, nu s-a adus nicio atingere respectării principiilor achizițiilor publice sau legalității folosirii fondurilor europene și nu s-a adus nici un fel de prejudiciu bugetului UE.

Mai mult, Autoritatea Contractantă Municipiul Botoșani, în conformitate cu prevederile legale în vigoare, respectiv cele prevăzute în art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, a aplicat o procedură legală aplicabilă speței de față. În consecință, în mod eronat echipa de control și ulterior instanța de fond au constatat că pentru situația creată trebuia derulată o procedură competitivă de achiziție publică, deoarece calea legală de rezolvare este cea prevăzută în art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, conform căruia lucrările se execută de contractantul inițial în urma atribuirii directe a lucrărilor de către autoritatea contractantă. Aceste situații nu trebuie prevăzute în documentația inițială, așa cum afirmă echipa de control, acestea fiind tratate conform prevederilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, dacă sunt îndeplinite condițiile cumulative specificate de legiuitor.

Astfel, consideră că este injustă aplicarea unor corecții financiare, întrucât prin acțiunile autorității contractante, întreprinse in cadrul acestei proceduri, nu s-au încălcat prevederile legale, respectându-se principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziții publice, formulate la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, cu precădere a principiilor nediscriminării, a tratamentului egal, a proporționalității și a eficienței utilizării fondurilor publice.

Intimata a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A arătat că instanța de fond în mod corect a apreciat că cererea de chemare în judecată este neîntemeiată. Contrar susținerilor reclamantei, arată că pentru situația creată trebuia derulată o procedură competitivă de achiziție publică, fiind necesară prevederea în documentația inițială a clauzelor de variație, iar critica recurentei-reclamante în sensul că prevederile Ordinului nr. 543/2366/1446/1489/1441/879/2013 nu sunt incidente în cauză, este nefondată; cu privire la aplicarea de către echipa de control a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, a arătat că acest act normativ a intrat în vigoare ulterior săvârșirii faptelor, respectiv emiterii actelor în cadrul procedurii de achiziție publică, obiectul verificării fiind actul adițional nr. 6 încheiat la 24.12.2013, ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, anume 30 iunie 2011, astfel că nu au fost încălcate principiul neretroactivității, al legalității, al predictibilității și previzibiltății, iar dispozițiile Ordinului nr. 1127/94182/2488/132072013 nu sunt incidente în cauză deoarece, așa cum se poate observa din însuși titlul acestuia, acesta vizează plata echipamentelor și/sau a materialelor livrate și recepționate de către beneficiar pe șantier, având drept scop creșterea sistemului de implementare a lucrărilor prin asigurarea unui flux de numerar adecvat pentru antreprenori, fără a avea aplicabilitate în ceea ce privește modificarea valorii contractului sau obiectului acestuia.

Potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilității recursului. Prin încheierea din camera de consiliu de la data de 13.10.2016, completul de filtru a analizat raportul, a constatat că acesta este întocmit în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ. și a dispus comunicarea actului către părți, conform alin. (4) al aceluiași articol. Părțile nu au depus punct de vedere asupra raportului.

Prin încheierea din 26 aprilie 2017, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și a admis recursul în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. a fixat termen pentru judecata pe fond a recursului.

Examinând sentința recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Recurenta-reclamantă, beneficiară a contractului de finanțare nr. 120835 din 24 februarie 2011, a încheiat, în calitate de autoritate contractantă, contractul de lucrări nr. 14487 din 18 iulie 2011 cu A. și B., "Implementare proiect la sursa CET Botoșani", în cadrul Proiectului "Reabilitarea sistemului de termoficare urbană la nivelul municipiului Botoșani pentru perioada 2009-2028 în scopul conformării la legislația de mediu și creșterii eficienței energetice", cu o durata de 22 de luni, din care 12 luni DNP, proiect finanțat în cadrul POS Mediu AXA 3.1.

La data de 24.12.2013, reclamanta a încheiat actul adițional nr. 6 la contractul de lucrări nr. 14487 din 18 iulie 2011, prin care s-a majorat valoarea contractului în sumă de 62.629.969 RON, la care se adăuga TVA, cu suma de 2.240.112,13 RON, la care se adăuga TVA, și s-a prelungit durata contractului de execuție lucrări până la data de 31.12.2014.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 09.04.2014, emisă de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice prin Direcția Generală Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu, s-a aplicat reclamantei o corecție financiară de 25% din valoarea fără TVA a Actului adițional nr. 6 din 24 decembrie 2013, și anume 560.028.03 RON, în conformitate cu prevederile pct. 1.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și pct. 3 din Ghidul COCOF nr. 07/0037/03- Anexă la contractul de finanțare, având în vedere dispozițiile art. 5 din H.G. nr. 625/2006 și art. 17 din O.U.G. nr. 34/2006.

S-a reținut că suplimentarea lucrărilor și a valorii contractului s-a realizat fără derularea unei proceduri de achiziție, în condițiile în care s-au achiziționat lucrări și servicii suplimentarea, care nu erau cuprinse în prețul contractului inișțial, prețul fiind calculat forfetar și nu ca preț estimat aproximativ, iar modelul de contract din documentația de atribuire nu cuprindea clauze contractuale clare referitoare la clauze de variație, prevederi contractuale care indică faptul că prețul final ce urmează a fi plătit va fi determinat doar după execuția proiectului, costul acestor materiale fiind calculat pe baza prețurilor unitare fixate prin contract, clauze care nu au fost cunoscute de către toți operatorii economici participați la procedura inițială sau potențiali participanți și nu au fost suficient de precise; de asemenea, a reținut că suplimentarea se poate realiza printr-o procedură necompetitivă doar în cazul unei urgențe extreme determinate de apariția unor evenimente imprevizibile sau a unor circumstanțe neprevăzute; or, în cauză, poluarea istorică nu poate fi considerată sau încadrată în această categorie; s-a mai reținut că lucrările de eliminare a poluării istorice puteau fi separate din punct de vedere tehnic și economic de lucrările de refacere a rampei de descărcare păcură, precum și faptul că acestea puteau fi atribuite printr-o procedură competitivă.

Contestația nr. 10882 din 09 aprilie 2014 formulată de reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 09.04.2014 a fost respinsă prin Decizia nr. 129059 din 13.05.2014.

Înalta Curte constată că instanța de fond a reținut în mod corect că sunt neîntemeiate criticile de nelegalitate cu privire la nota de constatare și decizia de soluționare a contestației și sunt nefondate susținerile recurentei privind faptul că nu s-au încălcat prevederile legale și s-au respectat principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziții publice, prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, principiile nediscriminării, tratamentului egal, proporționalității și eficienței utilizării fondurilor publice.

Dispozițiile Ordinului nr. 543/2366/1446/1489/1441/879 din 4.06.2013, pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management și organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice în interpretarea Directoratului general piață și servicii interne din cadrul Comisiei Europene, invocate de recurentă, prevăd, la capitolul II, subcapitolul 1, ce se înțelege prin modificarea substanțială a contractului de achiziție publică. Potrivit alin. (1), modificarea substanțială a dispozițiilor unui contract de achiziție publică în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată ca fiind o nouă atribuire și necesită derularea unei noi proceduri de achiziție publică în conformitate cu legislația în domeniul achizițiilor publice, iar conform alin. (2), Din jurisprudența Curții Europene de Justiție, astfel cum a specificat Comisia Europeană (prin DGMarkt) în Adresa nr. Ares (2012) 601434 - 21/05/2012, modificarea unui contract în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată substanțială atunci când, prin această modificare, contractul devine substanțial diferit față de cel încheiat inițial. O modificare este considerată substanțială atunci când este îndeplinită una dintre următoarele condiții: a) Modificarea introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de achiziție, ar fi permis participarea și/sau selectarea altor operatori economici decât cei selectați inițial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant. b) Modificarea schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului. c) Modificarea extinde în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât acesta să includă bunuri, servicii sau lucrări care nu erau incluse inițial. Potrivit alin. (3), NOTA: Prin excepție de la cele mai sus menționate, o modificare substanțială nu necesită derularea unei proceduri de achiziție competitivă dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute la art. 122 lit. i) sau art. 252 lit. j) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare. Subcapitolul 2, Evenimente din cadrul contractului care nu implică modificări substanțiale, prevede că (1)2.1. Comisia Europeana (prin DGMarkt) în Adresa nr. Ares (2012) 601434 - 21/05/2012 menționează faptul că nu este necesară modificarea contractului de lucrări publice inițial, în situația în care prețul acestuia nu este calculat ca valoare fixă (preț forfetar), ci este determinat pe baza prețurilor unitare ale cantităților estimate de materiale necesare pentru lucrări…".

În ceea ce privește dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, acestea prevăd că Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare numai în următoarele cazuri: i) atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: atribuirea să fie făcută contractantului inițial; lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului initial, iar potrivit lit. j), atunci când, ulterior atribuirii unui contract de lucrări sau de servicii, autoritatea contractantă își propune să achiziționeze noi lucrări, respectiv noi servicii, care sunt similare lucrărilor ori serviciilor achiziționate prin atribuirea contractului inițial și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:atribuirea se face contractantului inițial, iar noile lucrări, respectiv noile servicii, constau în repetarea unor lucrări sau servicii similare celor prevăzute în contractul atribuit inițial și sunt conforme cu cerințele prevăzute în caietul de sarcini elaborat cu ocazia atribuirii respectivului contract;contractul de lucrări/servicii inițial a fost atribuit prin procedura de cerere de oferte/licitație deschisă sau restrânsă; valoarea estimată a contractului inițial de lucrări/servicii s-a determinat prin luarea în considerare inclusiv a lucrărilor/serviciilor similare care pot fi achiziționate ulterior;în anunțul de participare la procedura aplicată pentru atribuirea contractului inițial s-a precizat faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru achiziționarea ulterioară de noi lucrări similare, respectiv noi servicii similare, de la operatorul economic a cărui ofertă va fi declarată câștigătoare în cadrul procedurii respective; autoritatea contractantă are dreptul de a aplica această procedură într-un interval care nu poate depăși 3 ani de la atribuirea contractului inițial.

Raportat la aceste dispoziții, în condițiile în care prețul stabilit prin contractul inițial, conform documentației de atribuire adusă la cunoștința participanților la procedura de atribuire și potențialilor ofertanți, erau un preț forfetar, și, astfel cum a reținut instanța de fond, obiectul 13 - Reabilitare rampă de descărcare păcură, din contractul de atribuire, impunea executantului ca în valoarea contractului, stabilită ca preț forfetar, să execute lucrări de refacere a acestei rampe pe o lungime de 145 m, actul adițional, prin care "se majorează valoarea contractului" cu valoarea lucrărilor aferente obiectului executării acestui obiect, adăugându-se o sumă considerabilă, 2.240.112,3 RON, susținându-se de către reclamantă că include refacerea în întregime a rampei de descărcare, peste cei 145 m stabiliți inițial, și eliminarea poluării istorice, constituie o schimbare a echilibrului economic în favoarea contractantului și mărește aria de acoperire a contractului, cu includerea unor lucrări care nu erau incluse inițial și care nu au fost cunoscute de către toți operatorii economici participați la procedura inițială sau potențiali participanți, în mod legal apreciindu-se de către instanța de fond că există o modificare substanțială a contractului, care obliga autoritatea contractantă la derularea unei noi proceduri, în conformitate cu dispozițiile Ordinului nr. 543/2366/1446/1489/1441/879 din 4.06.2013.

În ceea ce privește Ordinul nr. 1127/93182/2488/1320/2013 pentru aprobarea Instrucțiunii privind plata echipamentelor și/sau a materialelor livrate și recepționate de către beneficiar pe șantier, în cadrul contractelor de lucrări finanțate în Programul operațional regional, Programul operațional sectorial Mediu și Programul operațional sectorial Transport, invocat de recurentă, în mod corect instanța de fond a apreciat că acesta nu este incident, întrucât vizează plata echipamentelor și/sau materialelor recepționate de beneficiar pe șantier, având drept scop creșterea ritmului sistemului de implementare a lucrărilor prin asigurarea unui flux de numerar adecvat pentru antreprenori, în scopul accelerării procesului de implementare a programelor operaționale cu impact direct asupra absorbției instrumentelor structurale, nefiind aplicabil cu privire la modificarea valorii contractului sau a obiectului acestuia, iar susținerile recurentei referitoare la faptul că proiectul implica realizarea unei documentații care constituia dreptul de proprietate intelectuală a contractantului sunt nefondate, nefiind invocată încălcarea unei prevederi legale care să permită derogarea de la dispozițiile legale privind derularea unei noi proceduri de achiziție publică în conformitate cu legislația în domeniul achizițiilor publice.

Deși recurenta susține că a aplicat procedura legală incidentă speței de față, în conformitate cu prevederile legale în vigoare, respectiv cele prevăzute în art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 36/2006, iar lucrările au fost tratate conform prevederilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 36/2006, nu arată în concret motivele pentru care apreciază acest fapt, condițiile prevăzute de art. 122 lit. i) sau j din O.U.G. nr. 34/2006 nefiind îndeplinite.

Pârâta a constatat inexistența unor circumstanțe imprevizibile, și, de asemenea, faptul că în documentația de atribuire nu au fost prevăzute clauze de variație, prevederi contractuale care să indice faptul că prețul final ce urmează a fi plătit va fi determinat doar după execuția proiectului, și care să fie cunoscute de către toți operatorii economici participați la procedura inițială sau potențiali participanți, iar reclamanta nu a indicat în concret motivele pentru care apreciază incidența dispozițiilor legale menționate și existența circumstanțelor imprevizibile; mai mult, astfel cum reclamanta arată prin chiar cererea de chemare în judecată, a optat pentru varianta aplicării dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 și a emis către operatorul economic invitația și către Ministerul Finanțelor Publice -UCVAP înștiințarea privind demararea procedurii, însă Nota nr. x/20970/226113 din 13 decembrie 2013 emisă de observatorii UCPAVB a determinat-o să anuleze procedura pe motivul identificării de către UCPAV a evenimentului imprevizibil și a încheiat actul adițional pentru lucrări pe care le-a apreciat ca neconstituind o modificare substanțială a contractului, conform Ordinului nr. 543/2366/1446/1489/1441/879 din 4.06.2013, a cărui incidență Înalta Curte a examinat-o anterior.

Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că sentința recurată, prin care a fost respinsă acțiunea formulată de reclamantă, este legală, fiind pronunțată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind întemeiate motivele de nelegalitate a actelor administrative emise de pârât, raportat la dispozițiile legale incidente.

Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că nu este incident motivul de casare invocat de recurenta reclamantă, prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, considerente pentru care, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ și art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.