ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1361/2017

Decizia nr. 1361/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ce formează obiectul Dosarului nr. x/39/2014, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Botoșani a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului, Apelor și Pădurilor prin Direcția Generală AM POS MEDIU:

Prin Sentința nr. 41 din 18 noiembrie 2014, Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal, a respins, ca nefondată, acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoșani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului, Apelor și Pădurilor prin Direcția Generală AM POS MEDIU.

Împotriva Sentinței nr. 41 din 18 noiembrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Botoșani, solicitând modificarea acesteia, în sensul admiterii contestației, așa cum a fost formulată, pentru motive încadrate în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

O primă critică formulată de reclamantă vizează faptul că organul de control a aplicat dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 pentru a efectua verificări privind contractul de lucrări din 19 mai 2011, deci a aplicat actul normativ retroactiv, cu încălcarea principiilor legalității și predictibilității legii. Astfel, s-a arătat că la momentul încheierii contractului menționat era în vigoare O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003 cu modificările și completările ulterioare, ceea ce înseamnă că în mod nelegal au fost aplicate corecțiile financiare stabilite de organul de control în temeiul O.U.G. nr. 66/2011.

Totodată s-a invocat și lipsa unui prejudiciu în bugetul Uniunii europene, deoarece în cadrul actului de control nu s-a statuat asupra impactului financiar asupra bugetului european, această din urmă condiție fiind definitorie pentru a se putea reține săvârșirea unei abateri, ce poate fi subsumată dispozițiilor art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

O a doua critică vizează aplicarea greșită a dispozițiilor legale ce guvernează contractele de achiziție publică, în sensul că în mod justificat au fost stabilite criteriile de calificare în cadrul procedurii de atribuire, acestea nefiind restrictive și, în consecință, nu se impunea aplicarea prevederilor stipulate la pct. 1.4, 1.10 și 1.11 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011.

Pe fond, s-a arătat că Direcția Generală AM POS Mediu a procedat la efectuarea unei verificări documentare ce a avut ca scop analiza celor expuse în suspiciunea de neregulă nr. 183 din 23 august 2013, transmisă de către Direcția Fondul de Coeziune - Serviciul Monitorizare Raportare, privind încheierea contractului de lucrări din 19 mai 2011 pentru "Implementare proiect reabilitare rețele de termoficare în Municipiul Botoșani " - din cadrul proiectului "Reabilitarea sistemului de termoficare urbană la nivelul Municipiului Botoșani, pentru perioada 2009 - 2028, în scopul conformării cu legislația de mediu și creșterii eficienței energetice", cod SMIS 24752.

Reclamanta a invocat că în mod nelegal s-a constatat că au fost instituite criterii restrictive de calificare, de natură să îngrădească accesul participanților la procedura de achiziție publică, după cum urmează:

- în anunțul de participare nu s-a stabilit un nivel minim pentru dovada disponibilului de cont sau accesul la o linie de creditare;

- nu a fost respectată legislația achizițiilor publice în ceea ce privește componența comisiei de evaluare;

- pentru unul dintre experții propuși, oferta câștigătoare nu a conținut documente care să probeze îndeplinirea criteriului de clasificare și selecție prevăzut în anunțul de participare.

În ceea ce privește criteriul presupus restrictiv, reclamanta a arătat că din experiența anterioară reiese necesitatea unei exigențe mai mari față de candidații la procedură, atât în ceea ce privește resursele materiale și financiare, dar și experiența profesională, având în vedere complexitatea tehnică a proiectului derulat.

Au fost cerute participanților la procedură un număr minim de utilaje de diferite tipuri pentru ca autoritatea contractantă să poată fi sigură de capacitatea tehnică a ofertanților, așa cum s-a precizat în nota justificativă.

Nu s-a intenționat blocarea unor sume de bani în conturile operatorului economic, ci asigurarea susținerii financiare corespunzătoare pe perioada derulării proiectului, până la decontare.

Deși cererea de recurs este foarte amplă, instanța de recurs a grupat motivele de recurs, reținând criticile de nelegalitate în funcție de conținutul acestora, urmând să fie analizate, ca atare.

În cauză s-a întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului la 14 ianuarie 2016, după comunicarea cererii de recurs către intimată la 23 februarie 2015. Intimatul nu a depus întâmpinare la cererea de recurs.

Raportul realizat în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 01 martie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ. Atât recurentul, cât și intimatul nu au depus puncte de vedere asupra raportului comunicat.

Prin încheierea de ședință din data de 08 noiembrie 2016, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că recursul îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ. și a fixat termen de judecată pe fond a recursului, în ședință publică, pentru data de 04 aprilie 2017.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce urmează să fie expuse.

Criticile reclamantului pot fi subsumate dispozițiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ., urmând să fie analizate din această perspectivă.

i) Referitor la încălcarea principiului neretroactivității legii civile

Este nefondată critica reclamantei referitoare la faptul că organul de control a aplicat dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 pentru a efectua verificări privind contractul de lucrări din 19 mai 2011, deci a aplicat actul normativ retroactiv, cu încălcarea principiilor legalității și predictibilității legii.

Este necontestat aspectul că activitatea de control s-a efectuat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel ca și constatarea neregulii. Trebuie subliniat însă că neregula constituie o încălcare a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, precum și a H.G. nr. 925/2006 de punere în aplicare a actului normativ menționat.

Problema de drept constă în a se stabili dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi. Aceste aspecte au făcut obiectul sesizării Curții de Justiție a Uniunii europene, care prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260 din 14 și C-261 din 14 a statuat că: "Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare."

Ceea ce trebuie reținut este că neregula apărută în cadrul procedurii de achiziție publică, privește încălcarea unor norme de drept substanțial din O.U.G. nr. 34/2006, iar constatarea neregulilor se efectua în cadrul unei proceduri administrative prevăzute de O.G. nr. 79/2003. Acest act normativ a fost înlocuit cu O.U.G. nr. 66/2011, permițând ca la momentul efectuării controlului să se constate o neregulă săvârșită anterior intrării sale în vigoare - fiind vorba despre efectele viitoare ale unei situații apărute sub imperiul legii vechi.

Jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție este constantă sub acest aspect, statuându-se în numeroase rânduri că în situații similare cu speța dedusă judecății nu se pune problema aplicării retroactive a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 respectă principiile securității juridice și protecției încrederii legitime.

ii) Cu privire la existența unui prejudiciu

Înalta Curte reține că în cauză este îndeplinită condiția prejudiciului în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, din definiția legală a noțiunii de "neregulă" rezultă că se are în vedere nu numai o abatere care a prejudiciat bugetul Uniunii europene și/sau fondurile publice naționale aferente, ci și o abatere care are potențialul de a produce un prejudiciu, chiar dacă acesta nu s-a produs efectiv.

Producerea a unei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii și conduce la retragerea sprijinului financiar obținut.

Din această perspectivă, nu prezintă relevanță faptul că nu s-a indicat suma plătită necuvenit, de vreme ce sumele solicitate de reclamantă au fost considerate neeligibile la plată.

Nerespectarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice prejudiciază evident bugetul UE și cel public, prețul plătit pentru achiziții nefiind cel rezultat în urma desfășurării legale a procedurii, cu respectarea principiilor liberei concurențe și al egalității de tratament între ofertanți.

iii) Cu privire la existența unor abateri de la legislația achizițiilor publice

Este nefondată critica ce vizează aplicarea greșită a dispozițiilor legale ce guvernează contractele de achiziție publică de către instanța de fond.

Problema esențială care se impune a fi dezlegată în cauză este aceea de a stabili dacă a existat sau nu o neregulă, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de lucrări din 19 mai 2011 pentru "Implementare proiect reabilitare rețele de termoficare în Municipiul Botoșani " - din cadrul proiectului "Reabilitarea sistemului de termoficare urbană la nivelul Municipiului Botoșani.

Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definește "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Se observă astfel, că pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

Pentru a dispune aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 134.195 din 14 octombrie 2013 emisă de Ministerul Mediului, Apelor și Pădurilor prin Direcția Generală AM POS MEDIU s-a reținut încălcarea prevederilor art. 176, 177 și art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 2 alin. (4), art. 7, 8 și 11 din H.G. nr. 925/2006.

În mod corect instanța de fond a reținut că în anunțul de participare autoritatea contractantă a instituit criterii de calificare care să demonstreze capacitatea tehnică și economică a acestora, impunând un număr minim de utilaje (resurse materiale) și un număr minim de ani ca experiență profesională (resurse umane) pentru mai mulți specialiști necesari în derularea proiectului.

Astfel au fost solicitate următoarele echipamente: autobasculante pentru transport materiale de construcții - minim 10 bucăți; vibrocompactor cu cilindru lis - minim șapte bucăți; vibrocompactor cu cilindru lis pentru spații înguste - minim cinci bucăți; pompa de beton -minim cinci bucăți etc.

Pentru specialiști s-a precizat un nivel minim necesar pentru personalul cheie angajat în contract: manager de proiect - 5 ani; inginer de proces - trei ani; inginer electric - trei ani; șef de șantier - cinci ani etc.

S-a depus nota justificativă nr. 5001 din 01 martie 2011, prin care s-a reținut necesitatea unui număr mare de utilaje cu motivarea că: "Tipul lucrărilor fiind de lucrări de construcții care vor fi executate pentru reabilitarea unor tronsoane de rețele de transport și distribuție s-au solicitat utilaje și echipamente specifice acestui tip de lucrări". Pentru resursele umane, în cadrul aceleiași note justificative s-a reținut că: "Pentru a reduce riscul de neîndeplinire a obligațiilor contractuale, al creării unor prejudicii mari, datorită întârzierilor cauzate de lipsa experienței solicitantului în execuția unor contracte similare, este necesar ca ofertantul să dovedească existența personalului cu specializările solicitate".

Aceste motivări sunt generale și nu justifică introducerea criteriilor respective în anunțul de participare, criterii care nu trebuie să fie disproporționate prin raportare la natura și complexitatea contractului.

Impunerea unor asemenea criterii de calificare înseamnă un număr foarte restrâns de potențiali candidați, ceea ce a dus la restricționarea concurenței, rezultând în depunerea unei singure oferte în cadrul procedurii de atribuire a contractului de lucrări.

Cu alte cuvinte, nu s-a demonstrat prin nota justificativă că dacă ofertantul nu are, de exemplu - minim patru transportoare de beton, 10 bucăți autobasculante pentru transport construcții, cinci excavatoare și cinci încărcătoare frontale sau dacă managerul de proiect nu are o experiență de cinci ani - un alt ofertant nu ar fi putut să efectueze lucrarea.

În ceea ce privește capacitatea financiară, autoritatea contractantă a solicitat ca ofertanții să facă dovada că au disponibil în cont pentru executarea lucrărilor din contract, cu motivarea că în eventualitatea apariției unor situații neprevăzute, există posibilitatea ca operatorul să-și susțină o parte din lucrare, fiind necesar să dispună în orice moment de sumele necesare.

Această cerință este prea generală și pune potențialii ofertanți în situația de a nu putea oferi documentele necesare pentru calificarea la procedură - nu s-a precizat un minim al sumelor din cont sau accesul la o linie de creditare, încălcându-se astfel dispozițiile art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora: "Autoritatea contractantă are obligația să precizeze în anunțul de participare și în documentația de atribuire informațiile pe care operatorii economici trebuie să le prezinte."

În fine, s-a reținut că în cazul ofertei declarate câștigătoare unul din experții propuși nu îndeplinește criteriile de calificare, în sensul că nu s-au depus documentele necesare pentru dovedirea experienței de trei ani pentru un inginer mecanic. Autoritatea contractantă a arătat că deține informații în arhiva proprie cu privire la acest aspect, dar nu a făcut dovada în acest sens, la solicitarea organului de control, încălcându-se astfel, dispozițiile art. 11 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006.

Prin urmare, în mod legal s-a reținut prin actele administrative contestate existența unor abateri de la legislația achizițiilor publice, ce pot fi subsumate unor nereguli în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse hotărârii recurate fiind neîntemeiate.

iv) Temeiul legal al soluției adoptate de Înalta Curte

Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea recursului, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoșani împotriva Sentinței nr. 41 din 18 noiembrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 4 aprilie 2017.

Procesat de GGC - NN