ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 730/2016

Circumstanțele cauzei. Cererea de chemare în judecată Prin cererea formulată, contestatoarea Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoșani, legal reprezentată prin A. - primar și B. - secretar, a solicitat, în contradictoriu cu intimatul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - prin Direcția Generală AM POS București, ca prin hotărârea ce se va pronunța că se constate că: 1. decizia nr. 127774 din 26 iunie 2013 prin care a fost soluționată contestația nr. 12851 din 27 mai 2013 împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 127774 din 22 aprilie 2013, emisă de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice prin Direcția Generală AM POS Mediu, având ca obiect contractul de servicii nr. 23289 din 02 decembrie 2011 „Asistență tehnică pentru supervizarea lucrărilor - sursă și rețele - din cadrul proiectului „Reabilitarea sistemului de termoficare urbană la nivelul Municipiului Botoșani pentru perioada 2009-2028 în scopul conformării la legislația de mediu și creșterii eficienței energetice”, cod SMIS 24752, este nelegală și netemeinică și a cerut anularea acesteia; 2. să se dispună anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 127774 din 22 aprilie 2013, emisă de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice prin Direcția Generală AM POS Mediu, având ca obiect contractul de servicii nr. 23289 din 02 decembrie 2011 „Asistență tehnică pentru supervizarea lucrărilor - sursă și rețele - din cadrul proiectului „Reabilitarea sistemului de termoficare urbană la nivelul Municipiului Botoșani pentru perioada 2009-2028 în scopul conformării la legislația de mediu și creșterii eficienței energetice”, cod SM1S24752; 3. obligarea pârâtului la restituirea sumei de 31.151,09 RON, reprezentând cota parte din valoarea corecțiilor financiare/creanțelor bugetare reținută de acesta în baza notei, din cererile de rambursare depuse de contestatoare.

Soluția instanței de fond Prin sentința nr. 117 din 16 iunie 2014, Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins, ca nefondată, acțiunea formulată de contestatoarea Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani, în contradictoriu cu intimatul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - prin Direcția Generală AM POS Mediu București.

Cererea de recurs și motivele înfățișate Împotriva sentinței nr. 117 din 16 iunie 2014, pronunțată de Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs contestatoarea Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani. Invocând ca temei de drept al căii de atac exercitate prevederile art. 405 alin. (5) și (8) C. proc. civ. (în realitate, astfel cum s-a reținut și prin raportul întocmit, apreciindu-se că temeiul de drept a fost eronat indicat, criticile formulate au fost apreciate ca posibil a fi încadrate în prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.), recurenta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani, în contextul reiterării aspectelor de fapt relevante, a înfățișat următoarele, cu referire la sentința atacată: - concluzia instanței de fond și hotărârea dată sunt nelegaleîntrucât prin O.U.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006, O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 875/2011, legiuitorul nu a reglementat expres noțiunea de „contract similar”, după cum nici termenul „identic” nu este definit de legislația specifică în domeniul achizițiilor publice, astfel că se impunea utilizarea definițiilor oferite de Dicționarul explicativ al limbii române; - Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, în anexa 1, arată în mod expres ce este un „criteriu restrictiv” referindu-se chiar la demonstrarea experienței similare prin executarea de contracte pentru obiective de investiții identice cu cel care urmează a se executa; - este eronată opinia organului constatator și emitent al notei de constatare, cât și concluzia instanței de judecată precum că „ofertantul nu ar fi dovedit experiența similară”; - instanța de fond nu a analizat și nu s-a pronunțat pe capătul de cerere prin care s-a cerut a se constata că niciuna dintre cele patru abateri reținute în sarcina recurentei nu îndeplinește condițiile cumulative ale noțiunii de neregulă, astfel cum este aceasta definită prin art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Procedura derulată în recurs Pe baza recursului formulat și luându-se act că intimatul-pârât nu a depus la dosar întâmpinare, în temeiul art. 492 alin. (2) și (3) C. proc. civ. a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, comunicat părților potrivit încheierii din camera de consiliu de la 6 mai 2015. Prin încheierea de la 14 octombrie 2015 a fost admis în principiu recursul de către completul de filtru, potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixându-se termen de judecată, pe fond, a recursului, la data de 11 martie 2016, cu citarea părților.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința atacată prin prisma criticilor recurentului și reverificând probatoriul administrat în cauză, precum și cadrul normativ aplicabil, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele în continuare expuse. Astfel cum s-a reținut și în cuprinsul sentinței atacate, recurentul-reclamant Municipiul Botoșani a supus controlului de legalitate „nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare” înregistrată sub nr. 127774 din 22 aprilie 2013, emisă de autoritatea pârâtă, pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu privind contractul de servicii nr. 23289 din 2 decembrie 2011 „Asistență tehnică pentru supervizarea lucrărilor-surse și rețele” din cadrul proiectului „Reabilitarea sistemului de termoficare urbană la nivelul Municipiului Botoșani pentru perioada 2009-2028, ca și decizia nr. 127774 din 26 iunie 2013 prin care a fost respinsă contestația administrativă a recurentului-reclamant, cu consecința menținerii titlului de creanță. Instanța de fond, printr-o motivare logică și coerentă a arătat motivele pentru care acțiunea recurentului-reclamant, în anularea actelor atacate nu este întemeiată, confirmând astfel justețea aplicării corecției financiare de 5% din valoarea contractului în sumă de 92.461,52 RON, în esență, pe considerentul că ofertantul declarat câștigător nu a îndeplinit criteriul de calificare și selecție „experiență similară”. Considerentele decisive ale judecătorului fondului, cuprinse în sentința atacată sunt și în opinia Înaltei Curți corecte, instanța de control judiciar arătând că și le însușește în urma propriului demers de analiză a modului în care s-a aplicat cadrul normativ la elementele factuale ale cauzei. De altfel Înalta Curte constată că prin cererea de recurs sumar motivată, criticile fiind încadrate și subsumate doar de către instanța de control judiciar motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recurentul-reclamant a reiterat în mare parte situația de fapt generatoare a litigiului prezentată în cererea de chemare în judecată ca și conținutul actelor atacate. Recurentul a susținut nelegalitatea hotărârii primei instanțe numai în ceea ce privește aprecierea și interpretarea termenului „similar” respectiv „contract cu obiect similar”,arătând că, în opinia sa, contractul încheiat de către SC C. Suceava cu SC D. SRL Ploiești putea fi apreciat ca fiind un contract cu obiect similar, instalația de răcire realizată fiind similară cu lucrările solicitate de autoritatea contractantă. Contrar celor susținute de recurent și în acord cu concluziile primei instanțe, Înalta Curte apreciază, referitor la îndeplinirea sau neîndeplinirea criteriilor de calificare și selecție de către ofertantul câștigător că, în mod întemeiat s-a reținut și în actele contestate că operatorul desemnat câștigător respectiv SC E. SRL Suceava nu și-a demonstrat „experiența similară”, raportat chiar la mențiunile cuprinse în fișele de date a achiziției (V 4.2) și în solicitarea de clarificare nr. 5 vizând informații privind „experiența similară”. Așadar, contrar celor susținute de recurent, „similaritatea” a fost raportată la criterii obiective, concrete. Ofertantul câștigător SC E. SRL Suceava și-a demonstrat experiența printr-un contract de proiectare și execuție centrală de răcire F. Ploiești, în vreme ce, în cauză, se solicita un contract similar, sau un contract de asistență tehnică pentru supervizare lucrări, nu un contract de proiectare și execuție și oricum proiectul pentru care s-a acordat finanțarea viza reabilitarea sistemului de termoficare urbană la nivelul municipiului Botoșani, fiind așadar evidentă, chiar din perspectiva definițiilor din DEX, astfel cum arată recurentul, lipsa elementelor de asemănare, de analogie, dintre proiectele în discuție. În fine, nici raportat la clarificarea nr. 1, publicată în SEAP la data de 14 octombrie 2011, cu nr. 20236 din 14 octombrie 2011, nu se putea reține că ofertantul declarat câștigător îndeplinea cerința de calificare, după cum justificat s-a reținut și prin actele contestate, întrucât întrebarea era punctuală, pentru un contract cu o anume valoare, anumite activități, ce nu pot fi însă asimilate cu orice alt contract de proiectare și execuție, deci nici cu cel prezentat de ofertant. S-ar fi impus reformularea cerinței de calificare în măsura în care autoritatea contractantă dorea modificarea criteriului inițial, astfel încât să nu existe o raportare strict la un anumit tip de contract. Relevanță prezintă totodată și împrejurarea de asemenea analizată în cuprinsul sentinței atacate în sensul că, prin declararea drept câștigătoare a ofertei SC E. SRL Suceava, care de fapt nu îndeplinea criteriul de calificare pentru „experiență similară”, astfel cum s-a demonstrat, a fost prejudiciat ofertantul asocierea SC G. SRL/H. SA, ceea ce a condus la încălcarea principiilor tratamentului egal și al nediscriminării, ce stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, reglementate de dispozițiile art. 2 alin. (2) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006. Fiind așadar probate și demonstrate neregulile reținute în sarcina recurentului-reclamant, atât prin actele atacate, cât și prin hotărârea recurată, rezultă că aplicarea corecției financiare s-a făcut în conformitate cu dispozițiile art. 1.6 din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011. Ca atare, nefiind indicii că autoritatea intimată și-ar fi exercitat dreptul de apreciere cu exces de putere, nu există motive de anulare a actelor administrative atacate și nici de reformare a sentinței pronunțate de prima instanță. Pentru toate considerentele expuse, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, republicată și al art. 496 alin. (1) C. proc. civ. va fi așadar respins ca nefondat recursul de față.